民商二元视角下“售后回租”之分析

　　摘要：“售后回租”交易本质上是信贷担保行为，其租金交换租赁物本身的价值，而非物的使用。不能单纯基于当事人所有权的约定而认定“售后回租”中融资租赁公司享有破产取回权，因为民法所有权不完全决定破产财产归属。出于平等对待破产债权人等原因考虑，租赁物应归属于承租人破产财产，融资租赁公司仅享有破产别除权。由于“售后回租”合同具有节税的功能，民法层面应维护当事人的意思自治，只在破产法中进行调整。在承租人破产情形下，如果合同被解除，出租人的破产取回权不具有正当性和合法性。在解释论层面，对合同履行阶段进行分解，双方在租赁物上成立共有关系，限制融资租赁公司取回。在立法论层面，民事规范关于“售后回租”的规定仅涉及其效力，具体的破产效果交由破产法特别调整。

　　关键词：售后回租;破产取回权;破产别除权;破产财产;民法典

　　一、问题的提出

　　在《民法典》编纂的过程中，一个极易被忽视的问题是，对某些具体问题的民商法衔接和分工。如果不能顺利打通民商法内在关联，民事立法的科学化和体系化将会受到影响。其中一个典型的例子是“售后回租”中融资租赁公司在承租人破产的情况下，究竟享有何种权利。“售后回租”合同被《融资租赁合同司法解释》第2条①划归为融资租赁合同，同时根据《合同法》第242条的规定，租赁物不属于承租人的破产财产。实践遵循了既有规定，一旦“售后回租”合同被承租人的破产管理人解除，融资租赁公司享有破产取回权①。

　　但是，上述立法和实践却与破产法的基本原则相冲突。根据司法和理论界的共识，“售后回租”的功能之一是担保②。然而，拥有动产抵押权和动产质权的融资提供人在债务人破产时只享有破产别除权，“售后回租”中融资提供人却拥有破产取回权。破产别除权相比破产取回权受到更多的限制，例如根据《破产法》第75条的规定，在重整期间，担保权暂停行使。“相同的相同对待”③是破产法基本原则的重要内容，同为融资提供人的融资租赁公司何以享有破产取回权，而其他融资提供人仅享有破产别除权，在法释义学上无法得到解释。另一方面，“售后回租”中的融资租赁公司行使破产取回权还会损及一般破产人的利益。

　　破产清算中，破产管理人常常会采用资产整体出售的方式进行变价，而“售后回租”中的标的物一般都是企业重要的生产设备。对租赁物的取回会损及企业的整体出售价值④，从而降低破产财产的变价价值，最终影响到破产债权人的受偿比例。因此，有必要深入论证“售后回租”中破产取回权的正当性，并审视现行民商法规定的合理性。其中，涉及到的问题包括：是否因所有权的约定而承认所有权人的破产取回权?“售后回租”的法律内涵对破产权利的影响?既有规则在解释论和立法论下如何完善?

　　二、所有权约定与破产取回权

　　现有理论一般认为破产取回权的权利基础是所有权⑤，然而在“售后回租”中当事人对所有权归属的约定不一定决定破产财产的归属。当事人在非破产情形中对于所有权的约定和处分未必得到破产法的尊重，二者并不是一一对应的关系，即使债务人将自身财产让与给相对人，也不会当然导致该财产不属于债务人的破产财产。为了最大化债务人破产财产，一些所有权移转不具有破产法意义上的效力，当事人对于所有权的约定不会当然决定破产财产的范围，例如《破产法》第31条所规定的破产撤销权⑥，以及本文所要谈及的待履行合同被管理人解除后引起的破产财产归属。

　　(一)破产取回权的权利基础

　　破产取回权的权利基础包括部分所有权，也包括部分债权，因而所有权无法直接推导出破产取回权，同时也不能当然否定债权都不构成破产取回权的基础。权利人是否具有行使破产取回权的资格，需要依据具体的法律关系进行分析，不能脱离具体的法律关系而单纯以基础权利的性质来认定。

　　1.部分所有权

　　在特定的法律关系中，所有权人可以行使破产取回权。这些特定的法律关系包括用益关系、保管关系、承揽关系、委托关系⑦。在交易过程中，上述法律关系中的所有权人在相对人破产时，可以基于其所有权人身份行使破产取回权。根据当事人的意思表示，占有的移转仅服务于合同目的，而不会带来标的物责任归属的变动，标的物不对破产债务人的债务负责。不能脱离具体法律关系而认为所有所有权人都可以行使破产取回权。

　　反面的例子是担保关系中的让与担保权人，其虽然享有所有权，但却不属于破产取回权人。让与担保是指，“债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之财产权转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，取得担保标的物之财产权，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。”①在破产中应当赋予让与担保权人的是别除权②，这意味着让与担保物被归入到了债务人的破产财产之中。就民法所有权归属而言，让与担保物的所有权属于让与担保权人。

　　这在强制执行中体现得尤为明显，因为让与担保物通常仍然由债务人占有，较为容易发生的是，债务人的债权人申请对标的物的强制执行，“通说仍然认可担保提供人具有提起第三人异议之诉的资格，只要被担保的请求权存在”③。这实质上是把让与担保权人当作担保物所有权人进行保护。排除执行的做法一方面保护了让与担保权人的私的变价权，因为“在当事人就归属清算与处分清算未作约定或约定不明时，应以归属清算为原则”④。

　　另一方面也没有直接损害到执行债权人的利益，毕竟让与担保权人负有强制清算的义务，未来执行债权人仍可就返还的清算余额进行执行。虽然我国对让与担保尚处于争议之中，但存在承认所有权移转的有力学说观点⑤。这些观点认为，至少在担保期间内，物的所有权归属于担保权人。

　　但是在债务人破产的情形中，尽管民法所有权属于担保权人，让与担保物还是被划归到债务人的破产财产中。比较法上，《德国支付不能法》第51条明确规定让与担保权人享有别除权，无法基于民法所有权地位对标的物进行取回。虽然是否承认让与担保的背景不同，但比较法中所反映出的所有权归属与破产财产归属的脱钩关系是共通的。

　　2.部分债权

　　破产取回权的权利基础不以所有权为限，特定债权也可以构成破产取回权的权利基础。这些权利基础主要包括部分交还请求权和部分权利移转请求权⑥。某些主体并非标的物的所有权人，但仍可凭借其拥有的交还请求权行使破产取回权。例如，在租赁关系中，有时出租人不是物的所有权人，出租人仍可凭借租赁合同中的交还请求权要求从破产管理人处取回租赁物⑦。这样即使租赁物所有权人不愿耗费时间精力介入其中，破产程序也可以正常进行，破产财产范围也会因出租人的破产取回权行使而逐渐得以确定。部分权利移转请求权也可以构成破产取回权的基础，典型例子是管理信托。所有权归属和破产财产的区分在管理信托中体现地十分明显。

　　在保持所有权概念统一的前提下，避免引入英美法中的普通法和衡平法双重所有权的理念，“我国应该将信托财产的所有权赋予受托人”⑧。根据《信托法》第16条和第17条的规定，信托财产不属于受托人的固有财产，也不属于其破产财产，受托人的债权人无法对信托财产进行执行。虽然受托人作为信托财产的所有权人，但是他的债权人无法对信托财产进行执行，破产债权人也不能就信托财产的价值进行变价分配。

　　进一步说，虽然受托人作为信托财产的所有权人，但是信托财产不属于他的责任财产，任何债权人不得就该财产进行变价清偿。在受托人破产时，委托人基于信托合同享有的所有权移转请求权可以行使破产取回权。以上示例表明，在认定破产财产范围的问题上，同样不能单纯以所有权为静态标准。所以，即使民法所有权不属于特定主体，也不当然意味该主体不具有破产取回权的资格。

　　从破产取回权的权利基础来看，“售后回租”中的所有权归属无法直接推导出融资租赁公司在承租人破产时的权利。所有权和破产取回权之间没有十分清晰的联系，更为重要的是对于交易本身性质的分析。例如，租赁法律关系和担保法律关系中所有权人在债务人破产中的享有的权利并不相同。只有基于交易的法律关系分析，才能准确地认定融资租赁公司的权利。

　　(二)变价能力对变价权归属的影响

　　破产财产归属也意味着谁对标的物拥有变价权，因为某些情况下，即使财产归属于债权人，债权人仍负有相应的清算义务。根据《合同法》第249条的规定，在约定期满后租赁物归属于承租人的情况下，如果出租人解除合同，收回的租赁物价值高于承租人欠付租金以及其他费用，承租人可以要求返还差价。

　　此时，即使租赁物被融资租赁公司取回，他仍然负有清算返还义务，本质上是赋予了融资租赁公司的私人变价权，这属于当事人合同自由约定的内容。这种做法的好处在于减少了变价等成本，特别是在承认融资租赁公司自力救济取回租赁物的情形中，“自力救济毕竟是一种迅捷及时的、最简单的、花费最少的争议解决方式”①。

　　不过这种单方面的经济实践优势能否在破产中继续得到承认是存疑的。因为租赁物的变价越高，能够归属于承租人的利益就越多。进一步说，为了破产债权人利益最大化，除了尽可能扩大破产财产范围本身，还包括尽可能将现有破产财产最大化变价为可供分配的现金形式。

　　在这个意义上，与遵循市场价格的私下折价不同，破产财产的变价原则是尽可能地最大化。哪方主体变价更专业，越应该获得财产的变价权。在这个问题上，三方主体的融资租赁和“售后回租”中就存在很大的不同。在三方主体的融资租赁中，融资租赁公司已经出现了专业化的分工，如专门的汽车租赁公司，这些公司对租赁物有着更高的变价能力。而“售后回租”则与此不同，因为租赁物都是承租人的自有物，融资租赁公司面对品种繁杂的标的物，尤其在面对专业生产设备时，他的变价能力反而不如承租人的破产管理人。

　　例如让与担保同样也是债务人将其自有物让与债权人，银行的变价能力不及专业的破产管理人，“破产管理人能够更加专业地变价担保物”②。因此，在抽象的理论建构之外，更为专业的变价能力也应当成为获得标的物变价权的考虑要素，最终决定了债权人能否取回标的物。

　　(三)破产财产归属中交换关系的认定

　　之所以所有权归属与破产财产归属存在割裂，重要的作用在于维护平等对待破产债权人的理念。正如上文所述，如果约定所有权归属是为了起到担保的作用，那么不能有些债权人享有破产取回权，而有些债权人享有破产别除权。这种观点与美国UCC有相似之处，在美国UCC功能主义路径中，带有担保目的的交易都会被认定是担保物权。担保目的究竟如何理解是一个十分困扰的难题，比如在“售后回租”之中事实上并不存在一个在先的金钱借贷行为，与普通担保的构造不同。

　　在认定担保目的时，应当从客观实质出发。“破产债权人身份的识别，不取决于债权人主观上是否向破产债务人提供信贷，而取决于事实上是否提供了信贷。”③所以，即使“售后回租”合同中的当事人主观上没有担保租金支付的目的，只要融资租赁公司事实上提供了信贷，在“售后回租”合同被承租人破产管理人解除之后，不管当事人对所有权如何约定，该租赁物都应当归入到承租人的破产财产中。客观上是否提供了信贷，基础在于双方的合同是否存在对标的实物价值的交换关系，使得当事人对所有权的约定成为担保手段。

　　比如，在普通的租赁中，承租人所支付的租金是对标的物使用的对价。普通租赁合同本身是作为一种继续性合同存在，承租人支付租金的金额始终由租赁期间所决定，换句话说，双方当事人的权利义务本身是不确定的，需要依靠合同期间确定。无争议的是，由于继续性合同解除效力始终是向后发生，而不发生已履行部分的清算问题，因为“已被受领方享用的标的物效益，是不能返还的，也就不能恢复原状”①。

　　在普通租赁合同解除之后，出租人能够基于其所有权行使破产取回权。不过，如果承租人所支付的金钱构成了标的实物价值的对价，那么则有可能是信贷行为，从而导致该物被归入到承租人的破产财产中。因为在物的实物价值与价金支付的交换过程之中，债务人金钱财产由于价金的支付而不断减少，逐渐变成了对于标的实物价值的请求权，即请求对方交付物的所有权。而一旦破产管理人解除合同，债务人的破产财产范围就会减少，因为作为价金交换对象的债权，已经无法达到原有补充破产财产范围的效果。

　　此时，该财产应归入到债务人破产财产范围，以平等保护破产债权人的利益。当事人对于所有权的约定视作对先履行方的担保，债权人被归入到担保权人行列。“售后回租”中融资租赁公司能否行使破产取回权，其民法基础在于，承租人的租金支付是仅作为租赁物的使用的对价，还是租赁物的实物价值对价，最终体现为对“售后回租”法律关系的性质认定。

　　三、“售后回租”合同的类型界定

　　租金支付究竟是租赁物使用的对价，还是租赁物的实物价值的对价，关键在于对“售后回租”合同本身的性质分析。“售后回租”合同是伴随着金融业发展而产生的新型合同，其在法律层面究竟如何认识仍有较大的争议，这也最终导致在承租人破产时融资租赁公司的权利认定模糊不清。

　　(一)“售后回租”民法上不从属于融资租赁合同

　　虽然《融资租赁合同司法解释》第2条在民法层面将“售后回租”合同归入到融资租赁合同中，但比较法和我国学界仍然有不同的意见，认为“售后回租”合同这一形式在民法层面上没有独立意义。根据DCFR第IX-1：102条的规定，如果当事人选择“售后回租”的目的或者效果是为了担保，“售后回租”合同只能产生设立担保物权的效果，这基本导致“售后回租”合同无法适用DCFR第四卷中租赁合同部分的规定②。

　　不过，与此相对，DCFR却在第IV.B-1：101条规定，三方主体的融资租赁合同可以适用第四卷中租赁合同部分的规定。这反映出，DCFR在民法层面对“售后回租”合同和三方主体的融资租赁合同进行了区别，“售后回租”不从属于三方主体的融资租赁合同。

　　在我国学界，也有学者质疑“售后回租”合同作为融资租赁合同的意义，认为“商事实践当中常见的‘售后回租’其实也是一种让与担保”③。上述立法例和学者观点都试图在合同类型上对“售后回租”与三方主体的普通融资租赁进行区别，即“售后回租”合同不属于融资租赁合同。这些观点恰恰反映出“售后回租”合同在民法层面无法归属于三方主体的融资租赁合同。

　　首先，主体数量上的差异带来功能上的差异。在三方主体的融资租赁合同中有供货商、融资租赁公司、承租人三方主体，分别存在着供货商和融资租赁公司的买卖合同以及融资租赁公司和承租人间的融资租赁合同，其融物特性更加明显，因为承租人得到了一个所需要的新物。在“售后回租”交易中，只存在着融资租赁公司和承租人两方主体，虽然也存在着买卖合同和融资租赁合同，但这一交易仅具有融资特性，而不具有融物特性，因为在交易之前，该物也是存在的。相比较而言，三方主体的融资租赁是通过租赁物的添置达到融资和融物的功能，而“售后回租”则仅具有融资的功能。

　　所以，基于新物是否存在的不同，导致了二者与普通的租赁合同关系存在差异，三方主体的融资租赁合同与普通租赁合同具有更大的相似性。“融资租赁本质上系租赁行为，租赁物的所有权归出租人，承租人以获取对标的物的使用权为目的。”④融资租赁合同中的出租人提供承租人新物的使用，而“售后回租”合同不存在这种功能。其次，在功能区分的基础之上，对于承租人支付租金的交换对象也就能够清楚认定。

　　由于三方主体的普通融资租赁具有融物性的特征，承租人所支付的租金是对物的使用对价。即使其租金支付总和与购置价格基本相同，只能说明租金计算的特殊性。而在“售后回租”中，由于融物特征的欠缺，承租人所支付的租金完全是承租物价值的分摊①，而非其使用。三方主体的融资租赁首要的是为了实现对物本身的需求，然后融资租赁公司通过按要求购买再出租的方式提供定制的出租服务。而在“售后回租”合同中，“承租人可能是想通过售后回租交易获取流动资金”②，根据融资的具体规模确定所要出售并回租的标的。

　　虽然二者在租金的计算方式上是相同的，但三方主体的融资租赁中租金交换的是物的使用，而“售后回租”中交换的是物的实体价值本身。最后，在规范适用上，“售后回租”合同与三方主体的融资租赁合同在利益格局上存在不同。“售后回租”合同没有必要归入到三方主体的融资租赁合同之中。例如在融资租赁公司是否负有适租义务的问题上，根据《合同法》第244条的规定，融资租赁中的出租人被免除了出租物瑕疵担保义务。

　　但是，三方主体的融资租赁合同中出租物瑕疵担保的免除是有条件的，“作为对价，出租人将依据买卖合同中享有租赁物瑕疵索赔等请求权转让给承租人”③。而“售后回租”中的融资租赁公司可以无条件地免除自身的瑕疵担保义务④。在三方主体的融资租赁中，为出租物瑕疵担保义务的排除设立前提，是因为承租人如果失去了基于租赁合同所享有的瑕疵担保请求权，再无其他救济途径可用⑤。

　　在“售后回租”合同中，即使无条件地免除融资租赁公司的出租物瑕疵担保义务，承租人可基于其原先与供货人订立的买卖合同，享有对原始出卖人的瑕疵担保请求权，还具有额外的救济手段。即使将“售后回租”合同归入到合同法中的融资租赁合同类型，也无法起到合同定型化中任意性规范对当事人意思的补充解释和强制性规范对当事人利益的调整等应有作用⑥。

　　司法解释将“售后回租”合同归入到融资租赁合同中，主要的目的在于解决这一类新型交易合同的合法性难题。“在2014年最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》事实之前，实践中大量存在的‘售后回租’合同被认定为违法”⑦。不过仅以合法性的判定作为目的进行类型化，之后的规范适用反而会带来更多的负面影响。

　　四、“售后回租”合同解除后出租人的权利

　　在承租人破产时，如果“售后回租”合同尚未履行完毕，那么效力将会受到影响，承租人的破产管理人根据《破产法》第18条享有选择权。如果破产管理人选择继续履行，合同的效力将不会受到影响，双方的利益能够得到保障。继续履行后的租金支付将作为共益债务，融资租赁公司还可以要求获得担保，融资租赁公司的利益能够得到保护。

　　此时，融资租赁公司即使享有所有权也无法行使破产取回权，因为承租人基于“售后回租”合同对租赁物属于有权占有。真正问题在于，如果破产管理人认为继续履行合同对于公司并无太大利益，选择了解除“售后回租”合同，出于对债务人和其他破产债权人的保护，应当限制融资租赁公司对租赁物的取回。限制的路径包括在既有规则背景下法释义学层面的限制，以及商事立法层面的明文限制。

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　　结语

　　“售后回租”是现代经济下的新型交易形态，对它的类型识别非常重要，归入何种有名合同直接决定着当事人的利益分配。在非破产情形中，虽然“售后回租”合同客观上起到了信贷担保的作用，一方面债务人能够基于其自身的责任财产清偿所有的债务，另一方面“售后回租”合同也具有合法的财会内涵，出于意思自治的原因，应当承认当事人约定的有效性。

　　而在破产情形中，出于平等对待破产债权人的目的，由于承租人支付的租金涉及到了租赁物的实物价值交换，当事人尚未履行完毕的合同受到破产管理人的选择，在被解除之后，应当限制融资租赁公司对于租赁物的取回。在法释义学层面，如果破产管理人选择解除合同，为了增强破产财产和保证债务人继续经营，可以对合同履行进行分解，限制合同解除的范围，承租人获得的是租赁物的共有份额而非对融资租赁公司的租金返还请求权，融资租赁公司无法对物的整体行使破产取回权。

　　在立法层面，《民法典》第735条的立法目的仅是提示裁判者“售后回租”合同有效，而不能进而直接适用融资租赁合同的规范。由于“售后回租”合同不具有实质上的民法意义，因此最好的方法是，在尊重非破产场合中所有权约定的背景下，仅在破产法中特别规定，以担保目的所有权转移，所有权人在债务人破产时享有破产别除权。

　　作者：云晋升