预约合同的认定及违约责任形式研究

《预约合同的认定及违约责任形式研究》论文发表期刊：《法制博览》；发表周期：2021年17期

《预约合同的认定及违约责任形式研究》论文作者信息：卢璇

　　摘要：《中华人民共和国民法典·合同编》(下称《民法典》)第四百九十五条对预约合同作出了明确的规定，为实践中存在已久的预约纷争问题作出了法律上的回应。违反预约合同承担违约责任，但是对于违约方应当承担什么样的违约责任，继续履行是否应当囊括进违约救济当中去，对违约行为的损害赔偿范围应当如何划定，法律中并没有作出更具体的规定。然而在日常活动中又涌现出大量预约制度相关的情形与案例，仅仅依靠现有的规定并无法解决全部的问题，需要对其责任承担方式与范围进行更细致的讨论。

　　关键词：预约合同;违约责任;强制履行;损害赔偿

　　预约合同的成立在于当事人对将来订立合同的合意达成，同时对不履行约定中订立合同的义务而承担预约合同的违约责任。《民法典》对违约责任的具体规定不明确，使得司法实践中做法也不一。为了促进交易，保障当事双方权利、有必要对其具体内容进行探讨。一、预约合同为独立的合同

　　(一)预约合同的独立性

　　预约与本约相对应，是约定未来一定期限内订立本约合意的达成。我国在《民法典》颁布之前并没有对预约合同在法律上作出明确规定，但实践中又不乏“预约”相关的案例，有关争论也一直不断。关于预约合同的立法规定，可以溯源至《买卖合同司法解释》第二条和《商品房买卖合同司法解释》第四条。《民法典》赋予预约合同独立地位，以订立本约之行为为标的，和本约不同。

　　(二)预约与本约之区分

　　要判断一个合同是否属于预约合同，应当综合考量合同订立时双方的目的和所达成合意的具体内容的详尽程度，以当事人意思表示为认定的最重要的标准[1。通说认为要关注当事人是否具有订立另外一合同的意思表示，在合同性质难以查明时，传统观点认为应当疑约从本。但随着商业交易的不断发展，新的观点更倾向于疑约从预，这充分尊重了当事人的意愿，符合了合同自由的精神。

　　二、预约合同的违约责任概述承担预约合同的违约责任在于没有履行订立本约的义务。但是订立本约之义务是本约的磋商过程，还是签订本约的结果，存在不同的学说。必须磋商说认为，预约合同达成后，当事人仅负有谈判、磋商之义务，并不考虑本约的订立与否;应当缔约说则认为，除了协商义务，双方还应当签订本约。预约合同的目的为在未来期限内缔结本约，这是其制度与法律价值的体现。对此，《民法典》的规定也更倾向于应当缔约说，预约合同的违约责任最终体现在未订立本约的结果。

　　一般合同的违约责任包括了继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。《买卖合同解释》当中将违反预约合同的责任定为违反预约的责任，或者解除预约合同并且进行损害赔偿：《民法典》则作了更一般性的规定，即违约方承担预约合同的违约责任。这表明，当事人不按照预约之合意进行订立本约之目标，承担的是违约责任。虽然民法典只列出了承担违约责任，但并不意味着不包括其他方式。所以，《民法典》和《买卖合同司法解释》

　　的规定本质上并无差别。但是其关于强制履行与赔偿损失方面再无具体规定，仍需讨论。

　　三、强制履行的适用困境

　　关于预约合同违约责任的承担方式能否主张强制实际履行，即强制订立本约，实践中做法不尽相同，理论争议也一直存在。支持强制履行主要依据的是《民法典》第五百七十七条和第五百八十条，认为签订预约合同的目的即为订立本约，如果违反约定致使本约不能达成则有悖于预约的目的，待现实的困难排除之后，双方仍然负有履行的义务。反对强制履行则认为，当事双方没有直接签订本约合同，可能存在主客观等多方面的因素，他们在签订合同时并不能就未来签订本约有绝对的肯定，双方保留完成交易的选择权[2]，合同更应该尊重当事人的意思自治、立足于合同自由理念。预约可以看作是订立本约的一种准备，意在推动磋商，最终进行本约的签订。预约合同具有其特殊性，并不能要求强制实际履行去签订本约。磋商谈判义务不同于签约义务，可以要求当事人必须谈判，但不能强制双方一定达成合意。[2]

　　(一)与合同自由原则背离

　　合同自由原则意在使合同当事人在签订合同时具有独立的意志，依据自己的意愿设立、变更、终止民事法律关系，当事人有缔结合同、确定合同内容等方面的自由。在预约合同签订后，其到达本约仍需要一段过程，双方在这一过程中仍然可以就相关事宜进行协商与考量，最终是否达成一致取决于当事人自由意志。合同约定对后续事项继续磋商的，不论磋商成功与否，都不能强制缔约。[3]如果要求双方强制订立本约，将与当事人合同自由背道而驰，订立的本约也并非双方真实的意思表示，这与合同精神并不相符。

　　(二)与本约产生混同

　　预约与本约之间存在密切联系，但二者都为独立合同，属于不同的合同。倘若支持强制履行预约之约定强制订立本约，预约与本约的界限将变得不明确，这在一定程度上将预约等同于本约，不利于实现预约制度的价值。

　　(三)实践操作的困难性

　　合同更注重当事人意思自治。强制履行会致使双方当事人签订本约时并非完全出于自愿，这既不利于合同后续的履行问题，也与预约制度所要促进交易的出发点背离。虽然签订本约，但又给未来合同的实现造成了更多的问题，在现实操作中存在阻碍。

　　四、损害赔偿范围之确定

　　一般合同的违约责任损失为履行利益，包括了实际损失和可得利益方面的损失。那么违反预约合同的损害赔偿范围有多大?信赖利益、履行利益、期待利益、机会损失等是否应当划入损害赔偿的范围?这些问题在实践中并没有定论。

　　(一)信赖利益损失赔偿不以履行利益为限

　　订立预约合同的目的为订立本约。可以说，预约合同给了当事人在订立本约之前的一个缓冲阶段，在无法确定主客观条件已经达到可以立即订立本约的情况下，预约是更合适的选择。此时签订预约合同，双方基于一种信赖利益，即信赖合同有效，或者是基于有效合同进行支付相关费用的履行，亦或是放弃其他的签订本约的机会。因为预约合同的成立，使得当事人有充分理由相信对方会履行预约合同并于未来时间段签订本约而支付一定的费用或者放弃其他交易的机会。关于信赖利益损失赔偿范围，通说认为，信赖利益损失全部由违约方承担有违正当性，会导致守约方获得额外的利益。也有观点认为，预约合同违约的信赖损失与违反本约的信赖损失相当，不应超出履行利益。同时还存在只要具有相当因果关系，对信赖利益就无限制于履行利益的必要的观点。

　　本文认为，预约合同信赖利益的赔偿不应受制于履行利益，而应当关注于实际损失。首先，无论是原先实施的《合同法》还是新实施的《民法典》，皆无要求以履行利益为限。其次，对违反预约合约的信赖利益进行赔偿，最终目的是维护交易的稳定性与安全性，避免当事人缔约费用、交易机会的无效付出。要求其以履行利益为先，并无法理支撑。最后，法院在审理案件会考量过错、可预见性等多方因素，对最后的信赖利益损害赔偿会有一个公平的决定。因此，并不必要对信赖利益损失赔偿可以履行利益的限制。

　　但是，信赖利益当中签订预约合同而支出的各种必要费用、法定擎息，以及为履行预约合同而准备订立本约的必要费用，当事人可以根据信赖利益主张赔偿。

　　(二)交易机会

　　有观点认为损失机会所包含的利益不具有确定性，因而不能属于具有确定性的信赖利益当中。但毋庸置疑的是，机会损失造成的利益损失客观存在，当事双方签订预约合同，在一方违约的情况下，守约一方不仅无法按照合意达成本约的签订，同时失去了同等条件下与他人进行交易的机会。如果将机会损失排除在信赖利益之外，不仅对守约方的利益不能做全面的保护，而且会导致违约方“肆意”违反约定，不利于整个交易活动的稳定。所以预约合同的违约责任赔偿范围应当包括对交易机会损失的赔偿。

　　(三)期待利益

　　必须磋商说中，预约合同是为了诚信谈判磋商以促进交易，这当中的磋商行为并无法具体衡量其价值，对于其的赔偿范围应为信赖利益损失的赔偿。而应当缔约说中，预约合同双方当事人在对本约内容完整性和订立本约的确定性上都更为强烈，双方间信赖程度也更高，对未来订立本约形成了确定的预期，此时，赔偿范围应当是期待利益的损失。期待利益的损失的判断也应当考虑多种因素，不能一概而论。

　　(四)具体数额之确定

　　在确定具体赔偿数额时，应当综合考量双方信赖程度、磋商时长、内容的完整性与具体性、已支付款项的比重、继续订立本约的可能性、同等条件下再订立其他合同的成本与可能性大小、可预见性以及当事人的过错等。此外，还应当确定违约行为与所遭受或者可能遭受的损失之间的因果关系的大小，综合确定。

　　综前所述，虽然《民法典》规定了预约合同，但对其违约责任承担方式与范围并没有统一的认定，需要在未来立法解释中进一步细化规定。在当前社会与经济发展情势下，预约合同具有其独特的价值，但违约责任的具体内容仍然有待讨论，更好地应对繁杂的合同纠纷，促进交易的稳定性与安全性。

　　参考文献

　　[1]谭涵琦，刘敏，于建尧.预约合同的司法认定标准——基于最高人民法院的有关案例之研究[J].西部学刊，2021(1)：51-54.

　　[2] 耿利航.预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径[J].法学研究，2016，38(5)：27-48.

　　[3] 张华.预约合同的违约救济[J].法律适用，2019(2)：66-77.