刑法学杂志浅析未成年人刑罚体系的轻缓化

　　未成年人由于心理和生理等各方面都没有达到成年人的标准，因此在法律上理应受到保护。但是目前我国的《刑法》对未成年犯罪的相关规定都趋于成人化，这都是完全不符合未成年人的特性的。因此，取自刑法学杂志上的这篇未成年人刑罚体系的轻缓化就诞生了。

　　关键词: 未成年人刑罚体系,轻缓化

　　提要: 未成年人刑罚体系是我国未成年人刑事责任制度的重要组成部分。未成年人的生理、心理特点及其所扮演社会角色的特殊性决定了其应受到相对特殊的保护。我国《刑法》对未成年犯罪人的刑事司法裁量权的规定，特别是无期徒刑、缓刑、累犯、前科制度和非刑罚处理方法适用的规定，完全等同于成年犯罪人的标准，并未体现出未成年人的特殊性。

　　一、扩大未成年人犯罪的刑事司法裁量权

　　(一)我国未成年人刑事司法裁量权现状

　　刑事司法裁量权既包括实体裁量权和程序裁量权，也包括定罪裁量权和量刑裁量权。我国《刑法》对未成年犯罪人在刑事实体方面没有专门规定，在定罪量刑标准上完全依照成年人的标准;在刑事程序方面，除了对是否公开审理有笼统规定外，并无其他诸如简易程序、刑事上诉及再审程序等特殊规定。这就造成实践中侦查机关、公诉机关和审判机关在适用程序上除了审判机关能够决定是否公开审理以外并无其他程序上的司法裁量权;在实体上，司法机关的裁量权主要体现在量刑方面，而在定罪方面却根本不具有司法裁量权。

　　(二)国内外未成年人定罪裁量权的立法规定

　　未成年人的定罪裁量权在我国以前的刑事立法和国外立法中均有规定。例如，1951年12月5日，中央法制委员会在对中南军政委员会《关于未成年人被匪特利用放火投毒是否处罚的批复》中指出：“……对已满12岁者，如犯杀人罪、重伤罪、惯窃罪以及其他公共危险性的犯罪，则可由法院认定，如法院认为有处罚之必要者，得酌情予以处罚，并得对其家长或监护人予以警告。”{1}这个法律文件对“满12岁者”犯杀人等罪刑事责任的规定，采“相对”不确定状态，即规定处罚与否可由法院认定。又如，《泰国刑法典》第75条规定：“14岁以上未满17岁之人犯罪者，法院应斟酌其责任感及其他关于个人因素，以决定是否科处刑罚。其认为免科刑罚为适当者，应依第74条规定处理;其认为科处刑罚为适当者，应减轻法定刑二分之一。”{2}

　　(三)应当赋予法官“定罪裁量权”和“量刑裁量权”

　　借鉴国内外相关法律规定，我国应扩大和完善对未成年人犯罪案件的刑事司法裁量权限，包括在实体和程序，定罪和量刑方面。侦查机关应该享有对情节轻微、危害不大的未成年人犯罪案件依法终结案件而不向公诉机关提请起诉的权力，使这些案件能在司法程序的第一阶段终结，从而既在更大程度上避免了刑事司法对未成年人所带来的弊端，也大大节约了日显紧张的司法资源;公诉机关应该在未成年人犯罪案件中享有较大的裁量权限，其中包括建议适用刑事简易程序、扩大不起诉的范围等，将情节轻微、危害不大的未成年人作为不起诉的条件之一;审判机关在未成年人犯罪案件的法庭教育、定罪和量刑等方面起着至关重要的作用，不仅关系到罪与非罪、此罪与彼罪，而且关系到服刑与否、刑期长短及未成年人是否认罪服法等。赋予法官以较大的司法裁量权，有利于更好地做到最大程度的罪责刑相适应，最大限度地实现审判工作在未成年人刑事司法中的作用。

　　二、未成年犯罪人不适用无期徒刑

　　(一)“未成年”是一个独立的量刑情节

　　对未成年人判处无期徒刑的一个重要理由是：《刑法》第49条已经考虑了对未成年人的从宽处罚。对于应当判处死刑的未成年人，不判处死刑而判处无期徒刑，已经体现了从宽处罚。若依照《刑法》第17条第3款规定再予以从轻或者减轻处罚，在无期徒刑以下判处刑罚，就是对未成年人这一法定从宽情节的重复适用，有轻纵犯罪分子之嫌。笔者对此不敢苟同，理由在于，上述观点混淆了《刑法》第49条与《刑法》第17条第3款二者的法条关系和性质。《刑法》第49条是对死刑适用对象的限制，目的是为了严格限制死刑。其在法律规范的性质上是一种禁止性规范。{3}即规定法院不得对犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女判处死刑。而《刑法》第17条第3款的性质不是禁止性规范，而是命令性规范。{4}即规定法院在对已满14周岁不满18周岁的人处罚时，必须从轻或者减轻处罚，目的是为了体现对未成年人的特殊保护。因此，《刑法》第49条和《刑法》第17条第3款之间并不存在谁源于谁，谁包含谁的关系，而是两个独立的法律规范。也即“未成年”本身就是一个独立的量刑情节，未成年行为人已满14周岁未满18周岁这一事实本身就是一个从轻、减轻处罚情节。法官必须结合案件本身的具体情况和“未成年”这一情节加以综合考虑。实践中，司法机关首先应该考虑案件本身的有关量刑情节，例如，犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂、自首、立功等，然后再考虑行为人“未成年”这一情节，决不能因为案件自身已有诸多从轻或减轻情节而忽视或吸收这一法定情节。

　　(二)无期徒刑不具有可分割性

　　无期徒刑所剥夺的是犯罪人的终身自由，因而与有期徒刑不同，不具有可分性，即不存在部分无期徒刑与全部无期徒刑之分。因此，无期徒刑不符合可分配性对刑罚方法的可分性规定，{5}也无法对未成年人从轻处罚。结合我国法律规定，从刑度上看，无期徒刑与其他剥夺人身自由的刑种(有期徒刑、拘役、管制)相比，其他剥夺人身自由的刑种都是一个“段”，有一个区间，法院可以在这一个“段”的区间内选择一个“点”为具体的宣告刑，作为从轻处罚的体现。而无期徒刑不是一个“段”，它本身已是一个“点”，没有区间可供法院在其中选择一个“点”，作为从轻处罚的体现。{6}

　　(三)国外立法对未成年人禁止适用无期徒刑的立法规定

　　许多国家对未成年犯罪人明确规定禁止适用无期徒刑，如法国、意大利、俄罗斯等，甚至有的国家还明文规定对未成年人不得适用超过10年的有期徒刑。《俄罗斯联邦刑法典》第57条第2款“终身剥夺自由”规定：“对妇女，以及犯罪是为满18岁的任何法院做出判决时已年满65岁的男子，不得判处终身剥夺自由。”该法第88条第6款规定：“对未成年被判刑人判处剥夺自由的期限不得超过10年。”{7}依据上述规定，对妇女、犯罪时未满18岁的人以及任何法院做出判决时已年满65岁的男子不得适用死刑，理所当然，这些人也不得被判处终身监禁，一定期限的剥夺自由则是对未成年人可能科处的刑罚中最重的刑种。

　　综上所述，依据《刑法》第49条和《刑法》第17条第3款之间并不存在谁源于谁，谁包含谁的关系，而是两个独立的法律规范。也即“未成年”本身就是一个独立的量刑情节，法官必须结合案件本身的具体情况和“未成年”这一情节加以综合考虑。无期徒刑本身不具有可分割性的法律性质和弊端，应当借鉴国外相关立法的有益做法，完善我国刑法中对未成年人犯罪适用刑罚的相关规定，规定未成年人犯罪不适用无期徒刑。

　　三、规定未成年人暂缓判决制度

　　暂缓判决，是指少年法庭在刑事诉讼活动中，对已构成犯罪并符合一定条件的未成年被告人，先暂不判处刑罚，而是由法院设置一定的考察期，让被告人回到社会上继续就业或就学，并对其进行考察帮教，待考察期满后，再根据原犯罪事实和情节，结合被告人在考验期的表现予以判决的一种探索性的审判方法。暂缓判决适用的对象必须严格掌握，不得随意扩大适用范围，即必须是已经构成犯罪的未成年被告人。这一适用对象的定位是由暂缓判决的性质所决定的。法院对于已经构成犯罪的被告人才可以依法作出程序上的裁决或是实体上的处罚。当被告人是否构成犯罪还处于不确定状态时，就决定其进入被考察程序，这既没有体现对被告人诉权的保护，也与我国刑事法律的基本精神相违背。

　　对于考验期结束后的刑罚确定，可以根据基层法院的特点对暂缓判决的未成年被告人选择适用有期徒刑、拘役、管制、单处罚金，甚或免刑。在实践中的做法是：对在考察期内表现突出的被告人，处以法定刑以下的刑罚;对经考察，确认不致再危害社会的被告人，果断地适用缓刑;对犯罪情节较轻、暂缓判决考察期表现良好的未成年被告人，谨慎地适用免刑;对于极少数表现不好的暂缓判决被告人，按其原犯罪事实和情节予以判决。

　　笔者认为，司法实践中实行的暂缓判决，作为对未成年人刑事审判的一种特殊方法是可取的。对未成年人犯罪案件不仅可以暂缓量刑判决，还可进一步实行暂缓定罪判决。在经过相当时期(如1、2年)的考察后，对确有悔改表现、无需再追究刑事责任的，也可以做出不定罪的判决，使未成年人保持无罪纪录，促使其在社会上更健康地成长。{8}

　　四、完善撤销缓刑的条件

　　我国1979年《刑法》第70条和1997年《刑法》第77条均将“在缓刑期限内犯新罪”作为撤销缓刑的条件。新旧刑法对“新罪”都未作任何限制性规定，对故意与过失、轻罪与重罪不加区分，只要犯了“新罪”，就无一例外地将新旧两罪实行并罚，即使新罪是独立适用罚金刑的犯罪，也都要撤销缓刑，这似乎不尽符合“罪责刑相适应”的刑法原则。另外，如果行为人在缓刑考验期内又犯了一个仅可被判处罚金刑的罪，而且前后两罪的性质以及严重程度都相差很大，此时还要撤销缓刑并进行数罪并罚，显然也与“罪责刑相适应”刑法原则的基本精神不相吻合。{9}

　　从中外刑法对此规定来看，因犯“新罪”而撤销缓刑的，对于所犯新罪的规定也各不相同。例如，前苏联刑法规定撤销缓刑的条件是：缓刑犯必须是在缓刑考验期内再犯同类罪行或者再犯不低于原判刑罚的新罪。日本刑法则以缓刑期间再犯应当判处监禁刑罚的新罪作为撤销缓刑的条件。

　　笔者认为，对于未成年人案件撤销缓刑的条件可以借鉴国外的做法，对撤销缓刑的条件在犯罪性质或者刑罚种类上做一些必要的限制，例如，可以考虑将再犯过失之罪和应判拘役以下之罪作为撤销缓刑的例外。这不仅符合我国刑法所确立的“罪责刑相适应”的刑法原则，而且也有利于保持原来判决的稳定性。

　　五、完善未成年人累犯制度

　　(一)未成年人不应作为累犯的适格主体

　　1.未考虑未成年人的生理和心理特点

　　未成年人在接受刑罚处罚后再次犯罪，其主观上的可谴责性和人身危险性较未成年初犯固然要大。但他们终究还是未成年人，生理和心理发育尚未成熟，认识世界、辨别是非和控制自我的能力毕竟有限，性格和心理上的可塑性还很强。因此，即使符合累犯条件的未成年人再犯，其矫正改善的可能性依然大于成年人再犯，仍应坚持教育为主、惩罚为辅的方针。然而，把未成年人像成年人一样，作为累犯的适格主体，只要符合累犯条件的，就从重处罚，并剥夺其适用缓刑和假释的机会。这显然没有考虑到未成年犯罪人的心理、生理特点，也不利于未成年再犯的矫正改善。

　　2.与我国对未成年人特殊保护的立法精神相违背

　　未成年人作为一个特殊的社会群体，一直以来是我国法律强调保护的对象。我国《未成年人保护法》第38条规定，对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。我国新刑法就是一部体现充分保护未成年人合法权益精神的刑法典，如规定未成年人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚;对未成年人不适用死刑等。而把未成年人作为累犯的适格主体，让未成年再犯承受从重处罚、不适用缓刑和假释等一系列累犯严厉的法律后果，显然是与上述法律的立法精神相违背的。

　　3.与我国设立累犯制度的初衷和目的相违背

　　设立累犯制度，主要是针对那些主观恶性深、人身危险性大的再犯人，通过规定较为严厉的法律后果予以打击，并预防其复次犯罪或初犯者变成累犯。累犯的范围应宽严适度：过于狭小，不能很好地实现打击和预防的目的;过于宽泛，一方面使那些主观恶性不那么深、人身危险性不那么强的再犯者遭受了不应有的严厉处罚，另一方面不利于集中力量打击那些主观恶性深、人身危险性大的再犯人。很难讲未成年再犯的主观恶性和人身危险性就一定达到了应以累犯处理的程度。从更深层次上讲，我国刑法应否承认未成年人作为累犯的适格主体是一个法律在相互冲突的数个合法权益上的取向和权衡问题。承认未成年人适格与否，就是一个法律在公众利益和社会安全与未成年人权益之间的权衡问题。{10}

　　(二)国外立法中未成年犯罪人累犯制度

　　国外有关立法例表明，未成年人不构成累犯作为一项原则，已经为许多国家所采纳，并经过多年的实践检验。具体而言，保护未成年人的累犯例外情况，可以分为两种类型。其一，前罪发生时犯罪人未成年的，不构成累犯。例如，《俄罗斯联邦刑法典》第18条第4款规定：“一个人在年满18岁之前实施犯罪的前科，以及其前科依照本法典第86条规定的程序被撤销时，在认定累犯时不得计算在内。”{11}其二，无论前后罪发生于何时，未成年人根本不构成累犯。例如，英国刑法规定不满22周岁的人不构成累犯。{12}

　　笔者认为，上述第一种立法例对于未成年人的保护范围更为宽泛，同时与未成年人前科消灭制度的精神也相衔接。建议在修订刑法时明确增加一款规定：“前罪实施于年满18周岁之前的未成年人，不构成累犯。”具体理解为：不能依据已被消灭的刑事前科认定该未成年人构成累犯，从而判定该未成年人具备量刑时的法定从重情节。

　　六、规定未成年人前科消灭制度

　　(一)国外立法中未成年人犯罪前科消灭制度

　　在法国的现行法律中，除1994年的新刑法典设专节规定刑事前科消灭制度外，还在《法国刑事诉讼法典》中专门对未成年人刑事前科的消灭作了全面而又具体的规定。该法典第770条规定：“对未满18岁的未成年人做出的裁判决定，在此种决定作出起3年期限届满后，如未成年人已经得到再教育，即使其已经达到成年年龄，少年法得应其本人申请、检察机关申请或依职权，决定从犯罪记录中撤销与前项裁判相关的登记卡;经宣告撤销犯罪记录登记卡时，有关原决定的记述不得留存于少年犯罪记录中;与此裁判相关的犯罪记录登记卡应销毁。……但是，只有徒刑已经服毕，罚金已经支付，以及如此宣告的附加刑规定有确定的期间，只有经过此期间后，才能撤销登记卡。”{13}德国现行的《少年法院法》(1974年颁布，1998年修改)对未成年人的刑事前科消灭制度问题分两章作了详细的规定。该法第97条规定：“少年法官确信，被判刑少年行为无可挑剔，证实已具备正派品行时，少年法可依其职权，或经被判刑少年、其监护人或法定办理人的申请，宣布消除前科记录……”{14}1996年，《俄罗斯联邦刑法典》在批判继承前苏联立法的基础上，于第86条第3款规定：“在下列情况下前科消灭：(1)被宣告缓刑的人，考验期届满;(2)被判处比剥夺自由更轻种类刑罚的人，服刑期满后过1年;(3)因轻罪或中等严重程度的犯罪被判处剥夺自由的人，服刑期满后过3年;(4)因严重犯罪而被判处剥夺自由的人，服刑期满后过6年;(5)因特别严重犯罪被判处剥夺自由的人，服刑期满后过8年。本条款在适用未成年被判刑人时，将第3项规定的消灭前科的期限缩短为1年，将第4项和第5项合并，其期限缩短为3年。”{15}《日本少年法》第60条规定，因少年时犯罪被判刑并已执行终了，或免于执行的人，在关于人格法律的适用上，在将来，得视为没有受过刑罚处分的人。《澳大利亚青少年犯罪起诉法》规定，警方对未成年人的犯罪记录不能保留到其成年之后，18岁后必须销毁，以便使其以无罪记录的身份进入社会，过正常人生活。若被法院宣告无罪释放的，该青少年犯罪的一切案件档案资料，也必须销毁。{16}

　　从国外未成年人的刑事前科消灭制度来看，未成年人的刑事前科消灭后，其罪、刑记录一并注销。有关刑事前科的档案材料，有的只能保存在司法机关，有的则必须在其成年后彻底销毁，其个人或其他单位人事档案及记录均不得显示其刑事前科的存在。刑事前科被消灭的未成年人和其他守法公民一样，依法享有法律赋予的各项权利，任何单位、机关、团体、社会组织和个人均不得歧视或给予其不公平待遇，并不得强行要求其填写刑事前科的历史。

　　(二)未成年人犯罪前科消灭制度完善建议

　　笔者建议将来修订刑法时，取消刑法对未成年人的刑事前科报告义务。而且未成年人的刑事前科消灭后，其罪、刑记录应一并注销。有关刑事前科的档案材料，只能保存在司法机关，并借鉴俄罗斯刑法典的规定，对未成年人的刑事前科已经消灭或撤销的，其再犯罪时不应认为是多项犯罪;未成年人的刑事前科依法定程序被撤销后，在认定累犯时不得计算在内。而且应当分别在刑法、刑事诉讼法或者在将来专门制定的未成年人法中，对我国的未成年人刑事前科消灭制度作出专门规定。具体可以结合我国司法实际，明确规定。其一，不能以该未成年人存在已被消灭的刑事前科为由，认定其属于再次或者多次犯罪，从而影响对该未成年人的定罪与量刑。其二，不能依据已被消灭的刑事前科认定该未成年人构成累犯，从而判定该未成年人具备量刑时的法定从重情节。

　　七、完善对未成年人犯罪的非刑罚处理方法

　　现代刑法理论和刑事政策均认为，对未成年人犯罪的刑事追究应当重在教育挽救，而非惩罚报复。为此，现代国家大多淡化对未成年罪犯适用刑罚的观念，而代之以保安处分和教育处分等非刑罚处理方法。非刑罚的处理方法是针对情节轻微免于刑事处分以及根据其犯罪的罪行虽可处以刑罚，但因其人身危险性较小，从体恤宽大、立足教育、感化、挽救出发，放弃刑罚干预而采取的宽松的处分方式。{17}

　　我国《预防未成年人犯罪法》第四章“对未成年人严重不良行为的矫治”、《未成年人保护法》第五章“司法保护”以及我国现行《刑法》第17条、第36条、第37条等，都规定了对未成年犯罪人的非刑罚的处理方法，主要有以下几种：赔偿经济损失、训诫、具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、建议予以行政处分等。从一些国家的刑事立法来看，一般都对未成年人智力低下或欠缺的情况做了专门规定，并视其严重程度不予以处罚或减轻处罚。如《瑞士刑法典》在第四章“未成年人之处遇”中规定，未成年人有精神病、愚钝或有严重的生理缺陷以及“在精神、道德方面之发展，受有重大阻碍或极端迟滞，需要特别处遇时”，应给予特别处遇而不适用刑罚。{18}联合国于1984年11月制定的《少年司法最低限度标准规则》(又称《北京规则》)，明确要求：“应使主管当局可以采用各种各样的处理措施，对其具有灵活性，从而最大限度地避免监禁，有些可以综合起来使用。这类措施包括：(a)照管、监护和监督的裁决;(b)缓刑;(c)社区服务的裁决;(d)罚款、补偿和赔偿;(e)中间待遇和其他待遇的裁决;(f)参加集体辅导和类似活动的裁决;(g)有关寄养、生活区或其他教育设施的裁决;(h)其他有关裁决。”

　　笔者认为，与国外立法相比，我国对未成年人犯罪的非刑罚处理措施种类过于单一且较为分散，难以得到有效贯彻和执行。因此，可以借鉴联合国《北京规则》相关规定，改变目前只适用刑罚的单一刑事处理模式，增设以下几种非刑罚的处罚方法：警告、善行保证、提供补偿、责令家长加强管教、管教协助、保护观察处分、社区公益劳动和强制医疗措施。

　　【参考文献】

　　{1}马克昌等主编：《刑法学全书》，科学技术文献出版社1993年版，第89页。 {2}《泰国刑法典》，吴光侠译，中国人民公安大学出版社2004年版，第17页。 {3}参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第70页。 {4}参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第70页。 {5}参见邱兴隆：《刑罚理性评论—刑罚的正当性反思》，中国政法大学出版社1999年版，第149页。 {6}参见郑鲁宁：《对未成年人犯罪适用无期徒刑问题的探讨》，载《华东政法学院学报》2001年第4期。 {7}《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，中国法制出版社1996年版，第26、44页。 {8}参见顾肖荣、郭翔：《国内法和国际法原则下的未成年人刑事责任》，载国际刑法学协会中国分会编：《国际刑法学协会中国分会论文》，中国方正出版社2000年版。 {9}参见苏惠渔主编：《犯罪与刑罚理论专题研究》，法律出版社2000年版，第390-392页。 {10}参见苏彩霞：《累犯制度比较研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第206、207页。 {11}《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，中国法制出版社1996年版，第10页。 {12}参见糜耀喜、徐建宏：《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第14页。 {13}转引自姚建龙：《少年刑法与刑法变革》，中国人民公安大学出版社2005年版，第295页。 {14}转引自姚建龙：《少年刑法与刑法变革》，中国人民公安大学出版社2005年版，第295页。 {15}《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，中国法制出版社1996年版，第10页。 {16}参见刘凌梅：《关于建立未成年人刑事污点消灭制度的思考》，载《青少年犯罪问题》2003年第1期。 {17}参见肖建国：《发展中的少年司法制度》，上海社会科学院出版社1997年版，第166、167页。 {18}参见田宏杰：《我国内地与港、台地区未成年人犯罪非刑罚处理方法之比较研究》，载《法商研究》2003年第1期;上海市长宁区人民法院少年庭编：《中国少年法庭之路》，人民法院出版社1994年版，第275页。

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