民法典时代背景下刑法惩罚违约行为的反思与重构

　　摘要：在公私法相互融合渗透的背景下，我国刑法中存在惩罚违约行为的现象。违约行为属于契约自由行为，应当由民法、行政法等前置性规范进行规制。我国刑法介入违约行为的现象与现代自由主义法治观具有相抵牾之处，从教义学的立场看来，其合理性有待商榷。为了避免违约行为的社会治理陷入过度刑法化的困境，应当提倡违约行为的司法非犯罪化，这样既有利于维护我国刑事立法权威性，也有利于构建多元的社会治理方式。

　　关键词：违约行为;司法非犯罪化;契约自由

　　2020年5月28日，十三届全国人大三次会议审议通过《中华人民共和国民法典》(简称《民法典》)，标志着我国民法典时代的到来。“当诸法典来临之际，主题是民族的：民法典的创造同时被视为天赋的表现和产生民族认同性的基础。”[1]991由此可见，民法典的通过不仅意味着我国立法建设迎来新的章程，而且还意味着我国法治建设迎来新的篇章。诚如刘艳红教授所言，在公法、私法相互融合渗透的时代背景下，民法与刑法之间存在内在紧密的作用与联系，因此，如何正视民法与刑法之间的发展趋势以及公私法渗透的问题，成为学界新的研究方向。[2]从应然层面来说，民法、刑法是我国整体法秩序的组成部分，而刑法在整体法规范体系中处于保障法的地位。从实然的层面来说，自1997年《刑法》颁布以来，我国通过了十余部刑法修正案，犯罪圈的划定呈现不断扩大的趋势。可以说刑法对社会生活尤其是民事纠纷的介入进一步扩张，因此有学者表达出我国当下存在社会治理过度刑法化的隐忧。[3]

　　民法论文范例：公众舆论监督与刑事司法的交织与博弈

　　《刑法修正案(八)》增设了拒不支付劳动报酬罪更是引起了理论界的强烈讨论，主要分为肯定说与否定说两种观点。持肯定说的学者认为该罪的设立具有合理性，主要原因在于：首先，拒不支付劳动报酬的行为侵犯了劳动者财产权与社会主义市场经济秩序“双重法益”;[4]其次，该罪的设立有利于规范劳资关系、稳定社会公共秩序;[5]最后，恶意欠薪行为之所以屡禁不止，成为社会治理的“难题”，是因为其他处罚手段规制不足，因此有必要发动国家刑罚权。[6]

　　而持否定说的学者主张拒不支付劳动报酬罪的设立不具有合理性，主要理由如下：首先，拒不支付劳动报酬的行为可由刑法其他罪名规制，该行为不具有单独成罪的必要性;[3]其次，尽管拒不支付劳动报酬的行为具有一定的社会危害，但本质上属于民事违约行为，因此不具有发动国家刑罚权的必要性;[7]最后，从比较法的视野看，有学者指出恶意欠薪行为属于单纯的违约行为，世界各国刑法一般都采取不干预的方式，而我国将其入罪，值得反思。[8]由此可见，我国刑法理论学界对于拒不支付劳动报酬行为的立法合理性议论纷纷，莫衷一是，而拒不支付劳动报酬罪是我国刑法介入的违约行为之一。有鉴于此，笔者拟从法秩序统一视角出发，对我国刑法中涉及的违约行为的合理性进行分析，以求为探索公私法相互融合渗透发展趋势下刑法、民法之间的关系提供可行的方案。

　　一、我国刑法惩罚违约行为的规范

　　随着市场经济活动的深入发展，我们发现单纯的概念思维难以应对民事不法与刑事犯罪之间关系的复杂化，同时单纯的类型化思维也无法廓清民事不法与刑事犯罪之间的“轮廓”。正如考夫曼所言：“概念没有类型是空的，类型没有概念是盲目的。”[9]192也就是说，概念思维作为一种具象化的思维，为我们提供的是一种“非此即彼”的区隔性思考，而类型化思维作为一种抽象思维为我们提供的是一种“或多或少”的关联性判断。[9]148只有将两者相统一，才能为实体法的分析提供助力。

　　(一)我国刑法惩罚违约行为的规范建构

　　根据我国《民法典》第五百七十七条的规定，违约行为是指，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的”的行为。概言之，违约行为可以分为不履行合同义务与不履行其他义务两种。有学者指出，我国刑法中犯罪行为与违约行为的交错主要集中于合同诈骗罪、保险诈骗罪、销售伪劣商品罪、强迫交易罪等罪名，这些罪名客观方面表现为合同行为，即当行为人的行为构成犯罪时，也伴随着不履行合同债权的行为状态。[10]任何法律的本质都是以调整权利义务为核心，在当事人一方没有正当性理由的前提下，任何不履行合同义务或者履行情况不符合约定的行为，也必然会承担法律上的责任。值得说明的是，本文主要探讨的罪名有违反合同约定义务型侵犯商业秘密罪、恶意透支型信用卡诈骗罪以及拒不支付劳动报酬罪，①其共性在于均是建立在合同真实有效的基础上。

　　二、我国刑法介入违约行为的逻辑解构

　　在前资本主义时期，社会结构单一化，对国家利益的高度维护反映到了刑法中，并形成了政治刑法或者说国权主义刑法观。[13]如我国传统社会就强调“一准乎礼”“出礼入刑”“明刑弼教”，行为的伦理悖反成为该行为是否入罪的关键。[14]因此，刑法介入民事违约行为的例子并不少见。而在启蒙运动之后，市民社会的崛起与发展，形成了二元的社会结构，“……市民社会要求国家受法律的约束，但同时又要求国家能够有效地实施保障市民社会多元性及其必要自由的法律。”[15]39因此，只有对法益造成了侵害或者威胁的行为才能入罪。在刑法观已经发生巨大变化的当下，我国刑法惩罚民法上的违约行为是否具有处罚的正当性，便成为首要问题。

　　三、我国刑法惩罚违约行为的出路

　　我国刑法中惩罚的违反合同约定义务型侵犯商业秘密行为、恶意透支信用卡行为与恶意欠薪行为与我国刑法中惩罚的其他违约行为相比，侵犯的合法权益仅限于合同对方当事人。因此，对这三种违约行为的理想治理路径是构建多元纠纷治理机制，但是这是一项长期的、需要社会各方面积极参与的“工程”。在当下，我国刑法应重视对其非犯罪化处理。

　　结语

　　对于司法工作者在办理刑民交叉案件中，如何区分民事不法行为与刑事犯罪的问题。在公私法相互融合渗透的背景下，民事不法与刑事犯罪之间不再是以前那种“非此即彼”的关系，与之相反两者越来越多地呈现出一种相互交织的关系。因此，民事不法与刑事犯罪的区分应当坚持法秩序统一性的观点，简单来说：第一，不具有民事不法的行为，必然不具有刑事违法性。第二，刑事违法性的判断应当坚持缓和的违法一元论的观点，只有达到可罚程度的民事不法行为才将其作为犯罪处理。

　　作者：魏瀚申