比较法视野下认罪认罚案件证据开示制度之构建

　　摘要:与德国认罪协商制度构筑于辩方查阅案卷之上相契合，美国越来越多的州趋向让控方在有罪答辩前开示更多证据信息。认罪前开示证据具有保障事实认定的准确性、认罪自愿性和明智性、促成诉讼合意、制约权力滥用的多重价值，但也会带来妨碍侦查、危及证人安全等风险。美、德经验表明，认罪合意程序应让控方在认罪前开示证据，同时适当限制控方开示证据的范围、方式、时间，并为开示争议提供司法救济。当前，认罪认罚案件证据开示探索存在范围不明、方式阙如、救济机制缺失等问题。未来的证据开示制度宜在借鉴美、德经验的基础上，从开示条件、范围、方式、救济机制方面予以构建。

　　关键词:认罪认罚;证据开示;阅卷制度;协商性司法;认罪自愿性

　　尽管我国现行《刑事诉讼法》经历三次大修，辩护律师查阅案件的权利由审判阶段延伸至审查起诉阶段，其知悉证据信息的条件得到较大改善，但立法始终没有赋予被追诉人获得证据开示的权利，甚至对辩护律师能否将案卷提供给被追诉人查阅也存在较大争议。〔1〕

　　随着认罪认罚从宽制度向纵深方向推进，现有辩方查阅案卷制度日益成为制约认罪认罚案件被追诉人获知证据信息以及提升认罪认罚程序正当性的瓶颈。为此，2019年10月，“两高三部”颁布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(下称《指导意见》)第29条明确提出“人民检察院可以针对案件具体情况，探索证据开示制度，保障犯罪嫌疑人的知情权和认罪认罚的真实性及自愿性。”从比较法上看，美国等英美法系国家刑事程序中被追诉人知悉证据所依循的是证据开示制度，德国等大陆法系国家所遵循的是辩方查阅案卷制度。通常而言，广义的证据开示包含英美法系国家的证据开示制度和大陆法系国家的辩方查阅案卷制度。〔2〕

　　政法论文投稿刊物：比较法研究(双月刊)创刊于1987年1月，是由中国政法大学主办的纯学术性刊物。促进我国比较法学基本理论、方法的探讨和发展，及时深入地反映国内外法学理论和法律制度发展的最新动态及较高水平的研究成果，建立国内外法学界与法律工作者之间的思想沟通和学术对话，为我国法律制度的发展与完善提供具有启发性和可行性的借鉴和思路。

　　实际上，无论是英美法系的证据开示制度还是大陆法系的阅卷制度均具有证据知悉的类似功能和性质，旨在保障辩方知悉指控证据及回应指控的能力。目前，即便是传统上在审判前实施证据开示的美国，也趋向在有罪答辩前开示证据。〔3〕在德国，辩护律师在认罪协商发生的审判阶段就有权查阅案卷材料。可见，在认罪案件快速处理机制中，美、德两国对辩方知悉证据信息的保障更加趋向一致。

　　这不禁令人深思，为什么隶属不同法系且诉讼传统、理念、制度各异的美、德两国在认罪案件证据开示上会更加趋向一致?〔4〕认罪前证据开示背后的法理何在?美、德两国认罪案件证据开示在立法和实践上又呈现怎么样的面貌?作为借鉴了辩诉交易合理元素的认罪认罚从宽制度，又该如何汲取美、德证据知悉制度的经验?带着这样的疑问，本文对英美法系代表性国家美国和大陆法系代表性国家德国认罪案件快速处理机制中的证据知悉制度进行深入考察，以期借鉴有益经验。

　　一、认罪案件证据开示制度之美、德比较考察

　　为了系统考察美、德两国证据开示制度的共性和差异，笔者将从证据开示的范围、时间、方式、救济机制这四个方面予以展开。

　　(一)证据开示的范围

　　美国联邦最高法院主要通过布雷迪诉马里兰州案及其后的判例法(简称“布雷迪规则”(BradyRule))来规范刑事证据开示。联邦最高法院经过布雷迪诉马里兰州案〔5〕、吉格里奥诉美国案〔6〕、美国诉巴格利案〔7〕、凯乐斯诉怀特里案〔8〕等一系列判例的发展，根据宪法的正当程序条款，确立了对能证明被告人无罪的证据，控方均需要主动开示;对于控方掌握的其他执法机构收集的具有实质性的无罪证据、弹劾证据，经被告人请求，控方也应予以开示。之后，许多州的制定法、判例、法院规则等都加强了无罪证据、弹劾证据、减轻罪责证据的开示。但是，布雷迪规则将控方开示证据限定为“实质性证据”。

　　这一事后评价标准，对检察官来说，不仅在发现证据时很难判断，而且不够明确，致使实践中检察官经常违反布雷迪规则。更为重要的是，布雷迪规则作为一项与审判有关的证据开示规定，在法院立案之前并不发生效力，而且美国《联邦刑事诉讼规则》第16条本身并没有规定在有罪答辩前开示证据，只是隐含性地要求检察官在法庭审判前开示证据。在2002年美国诉鲁伊斯案中〔10〕，联邦最高法院本有机会将布雷迪规则延伸到在有罪答辩前开示弹劾证据，但其认为美国宪法并不要求控方在与被告人达成辩诉协议前开示实质性的弹劾证据。

　　不仅如此，虽然司法部颁布的美国《联邦检察官手册》所规定的开示范围和时间比布雷迪规则更广泛、更早，比如在发现无罪证据后应及时迅速开示该证据、要求联邦检察官在有罪答辩前开示无罪证据〔11〕，但作为司法部对联邦检察官的内部指导手册，并无法律拘束力。殊值一提的是，“简克斯法”〔12〕要求，在审判中证人接受直接讯问后开示证人陈述(专家证词除外)，这意味着证人陈述不适用于有罪答辩前开示。因此，除非法官命令开示，联邦检察官并没有在有罪答辩前向辩方开示证据的法定义务。

　　然而，近十几年来，美国部分州刑事诉讼呈现出尽早更广泛开示证据的特点。整体而言，大致存在三种模式〔13〕:一是“开放案卷”模式，类似于大陆法系辩方查阅案卷模式。遵循这一模式的州通常要求，检察官在提起指控后必须开示其掌握的除工作成果(workproduct)外几乎涵盖所有案卷内容的证据材料，不仅包括《联邦刑事诉讼规则》第16条所规定的被告人陈述、文件和物品、检查、科学测试或实验报告、专家证人报告，还包括搜查令文件〔14〕、电子监控材料〔15〕、证人的姓名和地址〔16〕、弹劾证据〔17〕、关于指控的音频和视频记录〔18〕、未被起诉共犯的身份〔19〕、被执法部门查获的事项清单〔20〕、有关列队和照片辨认的信息〔21〕等。

　　二是“封闭案卷”模式。这一模式基本上遵守美国《联邦刑事诉讼规则》所要求的在审判前开示部分证据内容，特别是不要求在审判前开示证人姓名、地址及证人陈述、警察报告。据统计，在美国50个州中有17个州采用“开放案卷”模式，联邦系统和10个州采用“封闭案卷”模式。〔22〕

　　三是“半开放案卷”模式。采用这一模式的州开示范围介于“开放案卷”模式与“封闭案卷”模式之间，其可能要求控方开示证人姓名和陈述，但不要求开示警察报告，或是可能要求开示证人姓名，但不开示证人陈述，或是仅要求开示警察报告的部分内容。目前有23个州属于“半开放案卷”模式。〔23〕而且，有些采取“封闭案卷”或者“半开放案卷”模式的州逐渐向采用“开放案卷”模式转变。作为控方开示证据的回报，辩方负有互惠开示证据的义务。

　　依据《联邦刑事诉讼规则》第16条第b款和第12.1至12.3条的规定，辩方审判前向控方开示的证据包括两类:一是在辩方已请求并获得来自控方开示的证据的情况下，辩方须向控方开示其掌握、保管、控制或者打算在审判程序中使用的文件、有形物品、检查、科学测验或实验报告、专家证人报告;二是辩方以不在犯罪现场、精神病、行使公共权力为由的抗辩，应当在规定提出审判前抗辩申请的时限内或此后法庭指定的期间内，将此意图书面通知检察官。在州系统，超过40个州要求辩方开示其准备做不在犯罪现场辩护的通知，几乎所有的州都要求被告人开示其准备提出以精神不健全为由的辩护、准备使用的文件和有形物品、药物和身份检验以及与特定案件有关的试验报告;约一半的州要求辩方开示其准备在审判中使用的辩护理由、辩方证人的姓名和住址;还有多于一半的州要求辩方开示证人陈述的书面总结。〔24〕

　　在采用“开放案卷”模式的州，如北卡罗莱纳州法律要求，当辩方收到控方开示的案卷材料后，辩方便被要求开示包括专家证人报告、专家证人姓名和背景、测试报告、审判中援引某些辩护事由的通知、证人名单。〔25〕与之不同，在采用“封闭案卷”模式的州，辩方开示的证据范围较为有限。例如，《弗吉尼亚最高法院规则》要求，辩方开示某些测试和报告、不在犯罪现场的通知，以及如果被告人打算依精神病为由辩护，应开示与该辩护事由相关的报告。〔26〕

　　与美国不同，德国辩方主要通过查阅官方制作的案卷获悉案件证据信息。尽管辩护律师可以在审判前独立调查案件，但由于辩护律师调查取证不仅费时费力，且存在被指控的风险，加之其可以在审判阶段申请法院调取证据。〔27〕因此，实践中辩护律师很少调查取证，其在侦查和审判阶段主要依靠查阅官方制作的案卷来获悉案件证据信息。但是，在侦查阶段，法律可以基于某些特定理由限制辩护律师查阅案卷。首先，对于由官方或公务员持有的档案或其他文书，如果他们的最高主管部门表示，公开这些档案、文书的内容，则将对联邦或德国某州的利益带来不利时，不得要求其出示或提交。〔28〕

　　其次，如果公开证人的身份和地址，有理由会造成危及证人或者其他人的生命、身体或自由之虞，可以准许证人不提供其身份和地址;只有特定危险消除后才能将证人地址和身份入卷，并由检察院保存该资料。此时，辩护律师方能查阅到证人的地址和身份信息。〔29〕最后，如果允许辩护律师查阅部分案卷证据可能会危及正在侦查的案件，检察官可以拒绝辩护律师查阅该部分案卷。但是拒绝查阅案卷的理由消除后，检察院应当至迟在侦查终结时撤销拒绝查阅案卷的命令，并告知辩方相关案卷现已可供查阅。〔30〕

　　基于对辩护律师和被追诉人的信赖差异，《德国刑事诉讼法》将查阅案卷的权利赋予了辩护律师，同时赋予被追诉人在必要的辩护所需的范围内，在不危及侦查目的，且不与第三方更具优势的应予保护的利益相抵触的情况下，申请获取案卷信息或者副本的权利。但是，立法上辩护律师“不被禁止同其当事人谈论卷宗内容，甚至可以给其案卷副本。”〔31〕

　　只不过，辩护律师不得告知被追诉人侦查机关将要实施的住宅搜查和可能签发羁押令。此外，对讯问笔录、法院调查活动笔录以及专家鉴定报告，在程序的任何阶段都不能拒绝辩护律师查阅。根据《德国刑事诉讼法》第147条第1款和第2款规定，在控方提起正式指控后，辩护律师有完整查阅控方移送法院案卷的权利。辩护律师既可口头获知案卷内容，也可通过复印件的形式全面获知案卷信息。〔33〕

　　实践中，为了获取更多的证据信息，即使辩护律师在侦查阶段已查阅过案卷材料，其通常也会在案卷移送法院后再次查阅案卷材料。〔34〕尽管提起正式指控后，辩护律师查阅案卷原则上不受限制，但是对于侦查机关的内部工作成果及可能危及证人安全的证人地址和身份信息，辩护律师不能查阅。

　　例如，根据《德国刑事诉讼法》第110条b第3款，如果公开卧底侦查员的真实身份，有危及卧底侦查员或其他人的生命、健康、自由的危险，或者有危及继续任用卧底侦查员的可能性，可以准许保守卧底侦查员身份的秘密。派遣任务完成后，卧底侦查员的身份仍可继续保密，但是有权裁决是否批准派遣的检察院和法院可以要求公开卧底侦查员的真实身份。与此同时，为了保障被告人的公正审判权，法院可以准许卧底侦查员化名作证，或者由警察代替作证。〔35〕综上可见，在证据开示范围上，德国认罪协商前辩护律师能够查阅的案卷范围比美国联邦和多数州系统有罪答辩前控方证据开示的范围更加广泛。

　　存在这种差异的原因在于，第一，德国认罪协商发生在审判阶段，该阶段辩护律师查阅案卷的权利原则上不受限制。第二，在德国，即使是自我辩护的被追诉人，也可在必要的辩护所需的范围内申请获取案卷信息或者副本。第三，更为关键的是，德国刑事诉讼中案卷完整性原则要求官方应全面和详细地在案卷中记录所有与案件有关的潜在信息，这有助于保障辩方查阅案卷进而获得更为充分全面的案件信息。而传统上美国证据开示权作为被告人接受审判权的一部分，由于有罪答辩案件不经审判直接进入量刑环节，使得被告人在有罪答辩前无法获悉案件证据信息。在证据开示权来源上，美国的证据开示权主要来源于正当程序和公正审判条款，而德国的阅卷权主要来源于被告人享有获得公平听审和平等武装的权利。

　　(二)证据开示的时间

　　在美国，尽管控辩达成的辩诉协议需要法官在公开的法庭上予以审查，但是事实上被告人有罪答辩的时间往往不是发生在审判环节，而是在审前的传讯程序(arraignment)。这是因为案件被起诉到法院后、开始审判前，有一个专门的传讯程序对案件进行分流。针对轻罪案件，在初次到庭(initialarraignment)阶段，审理法官在告知涉嫌罪名和基本权利后会对被告人进行传讯，要求其对指控作出答辩;针对重罪案件，由于州初审法院没有重罪管辖权，在初次到庭时，并没有对重罪案件被告人的传讯程序，而是由审理法官告知重罪案件被告人其被指控罪名、享有的诉讼权利。〔36〕

　　除非被告人放弃预审，否则在绝大多数司法辖区重罪案件被告人均需接受预审程序，以确定指控是否具有合理根据，进而决定是否同意检察官向初审法院移送起诉。由于预审程序没有独立的传讯环节，重罪案件绝大多数的有罪答辩发生在审判法院的传讯至正式审判终结之间的时段。〔37〕在预审程序中控辩双方通过提出证据、传唤潜在出庭的证人、交叉询问等来获得证据，把握案件证据的强弱与充分程度，进而决定是否选择有罪答辩。即使在一些广泛证据开示的州，预审程序仍是部分有罪答辩案件被追诉人获得证据的主要途径。〔38〕

　　二、认罪案件证据开示的法理探析

　　美、德认罪案件证据开示的经验表明，尽早更广泛地开示证据具有多种诉讼价值，但不可否认也会带来某些诉讼风险，关键是如何平衡被追诉人知悉证据的价值与诉讼风险。

　　(一)认罪案件证据开示的多重价值

　　第一，提升事实认定的准确性。与不认罪案件适用正式审判程序不同，被追诉人选择认罪意味着放弃或者简化正式审判程序，以至于以控辩平等对抗、法庭辩论、举证质证规则为核心的事实调查机制受到削弱。在此情况下，尽早更广泛地开示证据既能为辩方进行事实调查、证据审查、辩护策略选择创造良好的外部条件，又能有助于发现控方证据体系的缺陷，促使控方考虑案件的不足，进而实现认罪案件公正和准确的处理。

　　据统计，自1989年至2019年2月27日共有2400起案件被无罪开释，其中在因政府官员的不当行为而被错误定罪的1296起案件中，有44%的案件是由于控方隐瞒无罪证据造成的，超过其他类型的官方不当行为。〔56〕认识到控方隐匿证据可能导致不公正的结果，美国越来越多的州要求控方尽早更广泛地开示证据。在德国，基于发现案件真相的考虑，认罪协商之前让辩方查阅案卷一直是认罪协商制度框架的重要组成部分。〔57〕

　　第二，保障认罪的自愿性和明智性。被追诉人认罪自愿性和明智性是认罪案件快速处理程序的生命线，也是程序简化正当性的基础。通常，被追诉人在庭审预期的影响下进行认罪与否的选择，但在证据信息不对称的情况下被追诉人很容易因控方的欺骗、威胁、引诱而错误选择认罪。如果被追诉人不知悉控方指控的证据信息，那么其就无法就庭审结果做出清晰而准确的预测，也就无法明确判断选择何种诉讼程序对自己更为有利。

　　(二)认罪案件证据开示的风险防范

　　不可否认，尽早更广泛地开示证据可能会危及证人、卧底侦查员和线人等人的人身安全，可能会破坏正在进行的侦查，还可能会带来辩方滥用控方开示的证据信息、编造辩护理由、翻供串供，甚至歪曲证据的风险。实际上，美、德均认识到让辩方尽早更广泛地知悉证据，可能会带来上述风险，其采取的应对方案是限制向辩方开示证据的范围、方式和时间，而非拒绝让辩方在认罪前知悉证据。

　　三、我国认罪认罚案件证据开示探索存在的问题

　　认罪认罚从宽制度试点以来，特别是《指导意见》提出“人民检察院可以根据案件具体情况，探索证据开示制度”后，不少检察机关发挥试点立法的推进思路，积极探索并创新认罪认罚案件证据开示实践。有些检察机关以专门的证据开示文件先行先试〔62〕，也有些检察机关在认罪认罚规范性文件中专门规定证据开示条款〔63〕，还有部分检察机关在缺乏规范性文件支撑的情况下，由承办检察官自发地对个别案件进行证据开示，此种证据开示在开示范围、方式、时间等方面各不相同。

　　实践中，证据开示主要适用于那些事实清楚，证据确实、充分，但被追诉人拒不认罪或认罪态度存在反复的案件，证据开示目的在于让被追诉人知悉控方有足够充分的定罪和量刑证据，以促使被追诉人放弃抵抗国家追诉的念头，尽快选择认罪认罚程序，从而有效实现案件繁简分流、快速办理。总的来看，部分检察机关的实践探索促使了被追诉人选择认罪认罚，同时提高了量刑建议的采纳率以及有效避免了被追诉人“毁约”，取得了良好效果。

　　四、构建认罪认罚案件证据开示制度的初步设想

　　美、德认罪案件尽早更广泛地让被追诉人知悉案件证据的经验，为我国解决认罪认罚案件证据开示规则的缺失和司法实践中的混乱提供了思路指引。尽管证据开示制度具有多重价值，但仍需回答在我国已存在辩方查阅案卷制度的前提下，在认罪认罚案件中引入证据开示制度是否有必要?答案是肯定的。在我国被追诉人本人并无阅卷权的制度背景下，保障认罪认罚案件被追诉人证据知悉权，严重依赖辩护律师和值班律师积极主动行使查阅案件的权利。〔70〕

　　然后，当前委托律师辩护率处于低位，而值班律师又缺乏查阅案卷材料的动力和条件，往往异化为被追诉人签署认罪认罚具结书的见证者，以至于在现有“强阅卷弱开示”证据信息交换机制下，大多数认罪认罚的被追诉人很难获悉指控的证据信息，严重影响被追诉人认罪认罚的自愿性、明智性和真实性。〔71〕在此背景下，《指导意见》提出探索认罪认罚案件证据开示制度，对实现控方被动提供案卷信息向主动提供案卷信息的转变，具有十分紧迫的现实意义。在制度定位上，构建认罪认罚案件证据开示制度并不是对现有辩方查阅案卷制度的取代，而是基于现有辩方查阅案卷制度存在的不足而提出的弥补其弊端的制度设计，旨在保障认罪认罚案件被追诉人知悉证据的权利。

　　未来认罪认罚案件证据开示的司法救济机制宜采用依申请启动和依职权启动相结合的方式。当控辩双方对证据开示的范围发生争议或者辩方认为自己的证据开示权受到侵犯时，辩方可以附具理由向法院提出证据开示申请。控方向辩方开示证据应形成完整的证据开示记录，并将原始案卷和电子副卷、开示记录移送法院以供审查。

　　若法院经审查，发现存在应开示而未开示的证据，且未开示的证据足以影响被追诉人认罪认罚自愿性、明智性和真实性，则法院应当提供相应的救济。当然，控辩双方自愿开示超出证据开示规则规定外的证据，在不损害侦查利益、第三人利益的情况，法院不得加以干预。在救济的内容和方式上，可以赋予辩方请求法院拒绝接受控辩双方达成的量刑协议、要求控方重新向辩方开示证据、宣告认罪认罚具结书无效、排除未开示证据的权利。若被追诉人的开示请求被法院驳回，可以提起上诉。

　　作者：李昌盛，李艳飞