政法期刊从法律角度分析仲裁员的责任

　　摘要 仲裁是多元化纠纷解决机制(ADR)中的一种，它的便捷性、灵活性、自愿性等特点促进了它的更新与发展，裁决的结果更容易被当事人接受并自愿执行。然而，在仲裁这种解纷程序中，仲裁员则是居于核心地位，是整个仲裁程序得以圆满完成的关键，对整个程序的运行起到了相当重要的作用。因此，仲裁员要让当事人对其信赖，相信仲裁员可以公平、公正地帮助当事人解决纠纷，就必须在仲裁员权利和责任的理论界定和制度安排上对权责定位问题做出相应的规制。本文主要是对仲裁员责任问题的分析与探讨，结合理论分析了仲裁员的刑事责任。

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　　一、仲裁员责任的概念及范畴

　　(一)仲裁员法律责任的基本概念

　　仲裁员责任是责任、法律责任的下位概念，所以在此处笔者先要引用一个法理学上的“责任”的概念。“责任”一词语义有三：其一，为份内应做的事，如“岗位责任”;其二，特定的人对特定的事项的发生、发展、变化及其成果负有积极的助长义务，如“担保责任”;其三，因没有做好份内之事(没有履行角色义务)或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务，如“违约责任”。

　　从以上法理学的角度分析责任的基本概念，可以看出仲裁员的责任的基本含义倾向于以上第一种和第三种语义。首先，仲裁员是一种职业，有它本身的职业规范，职业守则，职业道德，仲裁员就应当做好份内的事情，为自己的岗位负责，在其职业范围内做好应该做的事。那么如果在执业过程中没有履行其应尽的义务，则应当承担因其不作为而产生的责任。其次，仲裁员和当事人之间是一种契约关系，仲裁员一旦接受任命担任某一案件的仲裁员，就应当按照仲裁员行为规范，严格遵守职业道德，正当行使其权利和履行其义务，那么如果仲裁员在仲裁过程中，违反了其与当事人之间的约定，给当事人的利益造成损害，则必然要承担相应的违约责任。

　　从“责任”的基本概念入手，我们得出，仲裁员承担的主要是一种违约责任。下面我们再从“法律责任”的概念切入，探讨一下仲裁员的其他责任。目前对仲裁员的责任界定尚不统一，存在几种观点：第一种学说将法律责任界定为法律的否定性评价。第二种学说将其界定为法律上的不利后果。第三种学说将其界定为一种特殊意义上的义务，即与作为第一性义务——法律义务相对应的第二性义务。学界通说将以上三种学说涵括其中，而最终立足于第三种学说，认为法律责任是“由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。”在此，需要强调的是，法律责任并不等同于违法责任，违法责任是由于违反法律规定的义务而引起的责任，而法律责任则比较宽泛地包括很多类型的责任，引起法律责任的行为也是多种多样，最常见的就是违反法定义务和约定义务，违反法定义务就是违反法律规定的应为的事情，而违反约定义务，是在双方存在契约的情况下，违反了约定的义务要承担违约责任。所以，作者在文章中所探讨的是仲裁员的法律责任，包括违反法定义务和违反约定义务，以及因为其他法律事实所引起的不利后果，在仲裁中出现的很多问题仲裁员都有相应的责任，例如行业责任、道德责任等等。下文主要就是探讨仲裁员的刑事责任。

　　(二)仲裁员法律责任与相关概念辨析

　　仲裁员法律责任和其他相关责任的区分，笔者认为很有必要在文章中做个基本说明，厘清概念之间的相互关系。

　　1.仲裁员法律责任与仲裁机构法律责任

　　仲裁机构，是在民商事关系中，依据双方自愿的原则来通过仲裁的方式解决纠纷的中立机构。仲裁机构的工作人员，在执行职务的过程中都是以仲裁机构的名义进行，在工作中由于仲裁人员的失误造成的损失，就由仲裁机构来承担相应的法律责任。虽然仲裁员的聘任、解聘、除名等问题都是由仲裁委员会来负责，但仲裁员在人事上独立于仲裁委员会，不存在上下级领导关系，仲裁委员会不具有仲裁裁决权，它只是一个日常工作机构，仲裁员所引起的责任无须由仲裁委员会承担。

　　2.仲裁员法律责任与仲裁责任

　　仲裁员责任是仲裁责任的一个下位概念，仲裁责任就包括仲裁员责任。仲裁员和仲裁机构在承担仲裁义务的过程中因为故意或过失对当事人或者对利害关系人造成的不利后果应承担相应的责任。仲裁员因为其职务行为造成的不利后果由仲裁机构承担责任，然而，仲裁责任包括仲裁法律责任、仲裁行业责任和仲裁道德责任。其中，仲裁法律责任实际上包括了前述的仲裁员法律责任和仲裁机构法律责任。因此，仲裁责任是一个外延宽泛的上位概念。

　　(三)确立仲裁员责任制度的必要性

　　首先，从权力制约的角度看，应当确立仲裁员责任制度。孟德斯鸠曾经说过：“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力滥用至极限，这是一条万古不易的经验”。个权利主体在行使自己权利的时候都会有滥用权利的惯性和冲动。仲裁员的权利是当事人赋予的，和当事人之间形成一种契约关系，但不排除仲裁员会滥用权利，干扰公正程序的运行。虽然在仲裁中规定了一些救济途径，比如仲裁裁决的撤销和不予执行、重新仲裁等，但这些措施都只是针对仲裁裁决或是仲裁结果，作用只在进行补救，因此也只能起到“迟到的公正”的作用，而不能从根本上形成对仲裁员权力的有效制衡机制。因此，确立仲裁员责任制度是有必要的。

　　其次，从权责一致的角度来看，应当确立仲裁员责任制度。权利和责任是相辅相成、相互制约的，既然赋予了仲裁员仲裁的权利，那么就应该要求其承担相应的义务与责任。当仲裁员不当行使权力的时候，就应对其追究责任，通过这种方式使原有的社会关系或原有的平衡得到救济或恢复。权利和义务的总量是相等的，所以有权利必然要有义务和责任。

　　最后，从实际作用和效果来看，仲裁追求公平、公正的仲裁裁决结果，确立仲裁员责任制度可以在消极方面起到敦促仲裁员勤勉履职的作用，符合仲裁追求公平正义的价值取向。仲裁员在知道自己肩负重任的情况下，相信会做出一个公正的裁决。

　　二、《仲裁法》38条对法律责任的分析

　　我国《仲裁法》第38条规定：“仲裁员有本法第三十四条第四项规定的情形(私自会见当事人、办理人，或者接受当事人、办理人的请客送礼的)，情节严重的，或者有本法第五十八条第六项规定的情形的(仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的)，应当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名。”一般认为，此条则是关于我国仲裁员法律责任的规定。

　　本条具体规定过于笼统，没有明确到底要承担何种责任，缺少可操作性，而且对仲裁员承担责任的情形规定的过于单薄，责任承担形式规定不全面、不明确。根据当时的立法背景、立法意图和其他相关的法律可以推断出本条所指的主要是民事责任、刑事责任。

　　关于民事责任的理解：仲裁裁决的主体是中立的民间机构而非国家行政机关或司法机关，仲裁员也是以仲裁机构这个中立机构的名义作出的裁决，并不是国家机关工作人员在公权力的驱使下作出的判决，也不是行政法律关系中的相对人，其行为不是行政行为或国家裁判行为，不受行政机关、司法机关的干涉。所以，即使仲裁员在仲裁活动中有《仲裁法》第38条所列的行为，也不应承担行政责任。仲裁员的权利是来自于当事人，仲裁员和当事人之间是一种契约关系，仲裁员违反了契约义务就应当承担相应的违约责任，对当事人的损失给予救济。当仲裁员不当行使权力的时候，就应对其追究责任，通过这种方式使原有的社会关系或原有的平衡得到救济或恢复。基于这种平衡性的考虑，笔者认为，仲裁员的不法行为给当事人造成的实际损失，就应承担相应的民事责任，通过赔偿、补偿的方式给予救济。如果仲裁员的不法行为情节轻微，那么可以通过与当事人协商，通过和解、调解等方式解决;如果仲裁员的不法行为严重损害了当事人的利益，那么对于其行为则可能不仅仅是赔偿、补偿，也不可能只是和解、调解，极有可能要承担刑事责任，通过诉讼的方式解决。

　　对其应承担刑事责任的理解：“刑法修正案六”明确规定了枉法仲裁罪之后，对于仲裁员法律责任的认定上包括刑事责任，学界是没有分歧的，仲裁员的枉法裁决行为是要承担刑事责任的。

　　三、对设立枉法仲裁罪的分析

　　2006年6月29日中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(六)》并与同日公布施行。修正案(六)第二十条规定：在刑法第三百九十九条后增加一条，作为第三百九十九条之一：“依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”即为“枉法仲裁罪”。

　　枉法仲裁罪入刑引起广大学者议论纷纷，各抒己见，有学者认为，仲裁员行使的仲裁权实际上是司法权的一部分，因而，要严格执法、公正司法，不允许有徇私枉法的现象出现。所以要严格规制仲裁员的刑事责任。笔者认为，首先，选择仲裁作为解决纠纷的方式是公民意思自治的体现，也是仲裁契约性和自愿性的体现，国家公权力不应予以干涉。仲裁员在仲裁过程中不是代表国家行使公权力的裁决，他们当事人之间是一种契约关系。所以，仲裁员所应承担的责任不同于具有司法权的司法工作人员的责任，其因不当行为给当事人造成损失承担的应是合同责任即民事责任。即使出现枉法仲裁的情况，《仲裁法》也规定了救济的途径，当事人可以向仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销裁决，以纠正不当仲裁。其次，当事人选择仲裁是对仲裁员的信任，仲裁员就应当保护当事人的信赖利益，仲裁机构和仲裁员也要出于对自身信誉的维护，保证仲裁能够持久发展并且得到公民的认可，所以必须保持公正，不能滥用权利，玷污自身的威信。再次，保密、快捷是仲裁的一大特点和优势，当事人之所以选择仲裁就是出于其快捷性、自愿性的考虑，设立枉法仲裁罪，那么检察机关必然会介入，法院也要进行审理，当事人的秘密必然无法保证，同时，公、检、法机关对仲裁案件的全面审查，还会拖延仲裁裁决的执行时间，这就违背了当事人选择仲裁的初衷，也违背了仲裁应以当事人为中心，当事人的意愿应当得到最大的尊重的宗旨。最后，“枉法仲裁”入刑不容乐观，其社会危害性还不至于像其他犯罪那么大，我国法传统上一直提倡“慎刑”。对于这种双方意思自治的纠纷解决方式，我想用一种平和的方式，不要借助公权力去解决问题要比这种激进方式更适当。仲裁员与国家机关工作人员、司法人员的枉法行为相比，危害范围小，危害程度轻，在处罚上也应相对较轻。此外，刑法控制是成本最为昂贵的社会干预方式，它并非法治社会常态，所以“立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”