生态环境损害赔偿的实践省思与制度走向

　　摘要:生态环境损害赔偿经过前后两次共计四年的试点,已成为生态环境损害责任实现的重要途径,各地涌现出的试点政策、典型案例及试点过程均值得总结分析.通过分析发现,行政主体作为赔偿权利人具有制度优势,但也存在履职标准不明影响索赔效率的问题;磋商作为过滤机制,发挥了节约司法成本的功效,但效力不明;而磋商协议的司法确认由于与司法确认本质的背离在运作中有诸多困境.但整体而言,生态环境损害赔偿在实践中显现出的专业优势和公权背景,使受损生态利益的修复工作得以有效推动.«民法典»颁布后,应以«民法典»中生态环境损害责任条款为授权基础,通过特别立法赋权和规范行政主体作为生态利益的代表主张损害救济,并与公益诉讼形成恰当的递进关系.

　　关键词:生态环境损害赔偿;磋商;权利代表;职权法定

　　«生态环境损害赔偿制度改革试点方案»(以下简称«试点方案»)和«生态环境损害赔偿制度改革方案»(以下简称«改革方案»)①颁布,都将生态环境损害赔偿制度推上了研究热点的位置;«最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)»(以下简称«若干规定»)的出台,又将“两诉关系”这一课题推向新的研究高潮.既有研究已经分别从公法、私法的角度深刻论证了生态环境损害赔偿的理论进路与权利基础,充分讨论了磋商行为的法律性质,多角度重构生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼的关系.但对于一个已历经四年多实践的新生事物,还有必要结合其实践过程反思制度初心、实现程度及阻碍因素,以探索制度定位及优化路径.尤其在«民法典»规定了生态环境损害责任条款,解决了索赔主体“国家规定的机关或者法律规定的组织”缺乏实体请求权的问题后,“法律规定的组织”可依据«环境保护法»和«民事诉讼法»的规定行使索赔权,“国家规定的机关”如何依法行使索赔权呢?这有待对试点期间各地政策和典型案例进行分析,从而总结实践经验上升为制度规范.鉴于«若干规定»已对生态环境损害赔偿的诉讼规则作了系统规定,以下将围绕实践中突出但尚未在地方政策中得到回应的问题展开探讨:(1)索赔主体以及索赔作为新的行政职能其履职标准的认定、(2)磋商行为的规制问题、(3)司法确认的困境与出路、(4)生态环境损害赔偿的制度走向及前景.

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　　一、赔偿权利人的确定及其履职标准

　　生态环境损害赔偿依然选择了政策试点这一我国环境治理改革的常见机制,对一些争议较大的问题暂未作出规定,其中最基础的一个问题就是赔偿权利人及其履职标准如何认定.赔偿权利人这个概念来源于«最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释»,从这个«解释»来看,赔偿权利人不同于受侵害人身权益的权利人,而是包括了权利人、受益于权利人的被抚养人以及与权利人有法定关系的近亲属三类主体.«若干规定»引入赔偿权利人这个概念就暗含了并不要求生态环境损害的索赔主体与生态利益的权利主体是一致的,妥善解决了主要表现为公共利益的生态利益受侵害后,利益主体缺位从而导致索赔主体缺位的问题.

　　学者则更习惯于用索赔权或索赔主体这个概念,突出索取赔偿的主动性,如“索赔权人是有资格对生态环境损害请求赔偿的人”[1].从七省市试点到全国试点期间各地颁发的规范性文件来看,赔偿权利人的规定与改革方案保持了高度的一致,实践中也是由一级人民政府决定是否启动生态环境损害赔偿①,且环境行政主管部门在索赔工作中占据了主导地位.但无论是中央到地方的各种试点文件,还是地方的实践探索,都没有回答有关索赔主体的几个问题:一是政府作为索赔主体的权力基础是什么?是自然资源国家所有权还是代表公共利益的环境监管权?这关乎索赔主体的确定.二是«改革方案»规定由政府作为索赔主体,其本意何在?试点情况能否实现行政主体作为索赔主体的本意?三是索赔作为政府的行政履职行为,履职的标准是什么,谁来监督履职?在该制度行将进行立法的背景下,厘清这些问题背后的理论分歧,为制度构建提供思路,尤为必要.

　　(一)行政索赔主体的权力基础

　　学者认为的«改革方案»意图以自然资源国家所有权为依据主张生态环境损害赔偿[2]的状况在现实中并没有发生,以自然资源国家所有权还是以国家环境行政管理权为基础提起生态环境损害赔偿,可能本身不是一个问题.真正的问题在于如何界定国家自然资源所有权,私法学者主张“纯粹私法物权说”[3],公法学者提出“纯粹公权说”,亦有“双阶构造”[4]“三层结构”[5]这样的公私法混合说.从自然资源全民所有的社会主义性质出发,自然资源所有权并不是私法意义上的物权,有学者从主体、客体、权能、行使、经济社会赶超发展模式五个方面论证了国家所有权遁入私法的原因,并指出民事立法无法拒绝社会主义国家通过设计国家所有权制度,利用民法制度资源完成公共财产管理任务的政治决定[6].为实现从全民所有到国家所有的路径转变,公共信托理论被引入,“自然资源国家所有,是实现资源有效管理的手段,其最终目的在于服务于自然资源全民所有”[7].

　　公共信托理论下的国家所有权也不存在国家非自然人不能享有生态利益的问题,从政府索赔的权力基础来看,以全民所有为目的的自然资源国家所有权为借鉴德国环境损害法通过扩张损害的概念依托既有权利解决生态利益损害问题[8]提供了理论支撑.生态环境损害政府索赔的另一个法理基础,源于原环保部对«试点方案»的解读意见,实施生态环境损害赔偿制度,保护和改善人民群众生产生活环境,是政府履行环境保护职责的需要②.«宪法»第26条与第9条共同构成我国环境保护之国家目标条款,对包括立法、行政、司法在内的国家公权力具有约束力,是国家环境保护义务的宪法依据[9].宪法上规定的国家环境保护义务派生出国家的环境监管职责及相应的环境监管权力,行政机关应依法行使行政权来保护环境公益[10].如果视索赔是政府环境监管的手段之一,则可由监管权延伸出索赔权,依循公法路径保护环境公共利益.

　　从实践来看,生态环境损害赔偿制度改革通过上级机关的督查加以推行,省级、市地级人民政府虽为赔偿权利人,其实质上并无选择是否启动索赔的自由[11],索赔是环境行政执法的补充,是地方政府承担环境监管责任的一种新型方式.其实,从法解释学的角度,无论是国家自然资源所有权还是国家环境行政管理权,都可以担当地方政府作为索赔权利人的权源基础.国家自然资源所有权以作为全民所有权的代行方式就扩张的所有权损害请求救济,国家环境行政管理权以履行国家环境职责的行权方式保护环境公共利益,两者统一于“良好生态环境是最公平的公共产品,是最普惠的民生福祉”.

　　代行自然资源所有权和行使环境监管权,都是政府依法运用公权力保护人民的良好生活环境、选择以何种权力作为索赔权的权源,区别仅在于政府内部的职能分工,说到底是由自然资源部门还是由生态环境部门履行索赔职责.«试点方案»对赔偿权利人的规定止步于省市级政府,由省市级政府再指定相关部门索赔,实为授权地方政府探索哪个职能部门作为索赔主体更有益于实现制度目标,即具体索赔主体的确定,取决于政府内部的职能分工所决定的履职效率问题.

　　(二)索赔的履职效率

　　针对生态环境损害,立法及政策已经先后规定了环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿两种救济制度,环境民事公益诉讼成就有目共睹,然而,作为一种新兴的、关乎行政与司法关系重大调整的复杂制度,其实践之路并不平坦[12].由于环境民事公益诉讼的原告不具备行政部门的专业优势,出现了起诉难、鉴定难、举证难、执行难等问题,而在案源线索的发现、前期的损害调查评估、修复方案的后期执行监督、损害赔偿金的使用等方面,行政部门都具有先天优势.“赋予环保行政机关以生态损害赔偿诉讼的原告资格可避免检察机关或社会公众因缺乏生态修复相关的监测、科研、修复等技术能力而降低社会公共利益维护的效果和效率.”[13]

　　«改革方案»和«若干规定»的出台本意在于发挥行政主体处置环境问题专业、高效的优势,及时有效地进行生态修复并合理管理利用损失赔偿金.但现实中的问题在于,生态环境损害赔偿设置了严格的逐级授权机制.从环保部门在日常执法中发现案源到赔偿权利人提出索赔或指定政府部门索赔,需经历请示—会商—决定索赔(指定索赔)的过程,针对生态环境破坏的评估和修复工作迟滞.虽然环境行政部门可以通过行政命令、行政处罚立即制止污染环境和破坏生态行为的持续,但超过自然净化和再生能力的生态环境损害后果,必须经由人为的修复工作才能恢复受损的生态系统功能,修复启动越早,修复成本越低.试点中,各地环境行政部门内部尚未形成固定的职责分配机制,多部门的联合工作机制也具有临时性、松散型特点,无法针对损害快速启动索赔机制,政府部门的内部博弈过程也导致融合应急、评估、恢复行动于一体的高效机制难以运转.

　　(三)履职标准和谁来监督«改革方案»的出台再一次证明,基于职权分工和专业优势,行政部门对环境公共利益负有首要的实施责任[14].就像20世纪经济与工业的深刻变迁逐渐创设出各种新的政府义务一样,21世纪随着我国的发展理念向生态文明建设转型,担当生态环境损害赔偿权利人是新时代发展观赋予行政部门的一项新职能.社会发展早已把行政行为的概念扩展到了行政行为本质上是一种为社会提供公共服务的行为,任何因其与社会团结的实现与促进不可分割而必须由政府来加以规范和控制的活动,就是一项公共服务[15].莱昂

　　政府作为赔偿权利人要求环境损害的责任人履行修复义务,即为行政部门代表社会公共利益而采取行动.这种采取行动的权力外化为行政职能,从行政职能履职行为的义务性出发,我国学者解释了义务对主体行为的强制力优于权利对主体的强制力,毕竟义务是“应当”做,而权利则是“可以”做,显然视其为义务优于视其为权利,故赔偿磋商作为政府及其职能部门的法定义务,其受重视程度高于被归结为权利范畴的环境民事公益诉讼;该学者进而提出设立赔偿诉讼制度的目的并非针对赔偿义务人或者保护生态环境,在强大的公权力面前,实现上述目标并非必须通过诉讼,而是针对行政机关自身,“行政职权公开化”,既是一种制衡,也是一种保护[17].

　　但试点反映出“行政职权公开化”制度供给严重不足,履行赔偿权利人职责的政府行为缺乏履职标准和监督主体.首先,负责索赔的主体不是一个明确稳定的主体,可能是省、市级政府,也可能是同级别的环境行政部门,甚至是临时、松散的组织,如多部门联合索赔.其次,行为过程的规制缺失.整个政府索赔行为,历经认定责任人、启动索赔机制、前期调查评估、磋商、申请司法确认或诉讼、执行全过程,但地方试点文件中仅有山东省和贵州省的生态环境损害赔偿磋商办法中规定了合理费用的处分和让渡,体现对行政主体的权力控制.

　　第三,行为对象的权益保障不足.试点文件均未明确规定赔偿义务人权益受损时的申诉救济渠道,违反“有权利必有救济”原则的基本要求.第四,公众参与的社会监督机制阙如.«改革方案»仅规定鼓励公众参与,缺乏参与主体、参与程序、参与效力的明确规定.尤其当政府部门对生态环境损害负有责任的情况下,囿于问责机制的压力,“出于侥幸心理,地方政府的领导干部或者相关公职人员就有可能以漏报、瞒报等行为来逃避问责追究”[18],更遑论让公众了解生态环境损害的问题.如果这些问题不解决,政府部门可以自主决定是否启动索赔机制、索赔过程缺乏监督、索赔行为缺乏履职标准,那么整个行为过程是否满足于公共目的,不得而知,制度设计的初衷也难以实现.

　　二、磋商作为过滤机制其性质不明在«改革方案»中,中央提出“主动磋商”原则,后«若干规定»明确了磋商是提起诉讼的前置程序,凸显磋商作为诉讼过滤机制的重要性,2018—2019年间,全国生态环境损害赔偿案件办结206件,其中磋商结案186件,诉讼结案30件③.磋商强调行政机关与赔偿义务人通过合作的、以利益为基础的协商模式来解决纠纷[19],但这种形式上的双方协商是真正意义上的意思自治还是放低姿态的高权行政行为,试点实践没有给出确定答案,由此带来的问题是应否及如何对磋商行为进行规制.

　　(一)磋商实践带来困惑之厘清

　　在«改革方案»规定磋商主体和磋商内容的基础上,多地颁布了针对磋商制度的规范性文件,一类是生态环境损害改革方案这种综合性文件,一类是专门针对磋商程序的具体操作性文件④.前者多为重复«改革方案»的内容,后者在磋商程序如磋商的次数和时间限制上作了更具操作性的规定,但总体而言都与«改革方案»保持了高度一致.虽然“民事行为说”已成为官方的主流说法,如生态环境部有关负责人曾解读“赔偿权利人对责任者进行索赔时,双方不再是行政管理者与被管理者的身份,而是平等的民事主体”[20],规范性文件中作为磋商权利人的行政主体也被赋予了提起磋商、委托评估、组织磋商、监督执行诸多权利,部分地方试点文件体现了磋商环节向公众公开的想法,但“可以”“应当”的措辞及缺乏相应责任条款的规定,使得是否允许公众参与成了政府部门一种可以支配处分的权利.但赔偿义务人抗衡行政机关的权利设计历历可数,双方信息不对等、交流不平等,公平的磋商环境没有营造出来.民事行为说似乎更多给了赔偿权利人意思自治的空间,这导致理论界对磋商性质的认识随试点实践推行而逐渐分化.在民事行为说的基础上,行政行为说的支持者日渐增多,行政行为说认为磋商主要是借助行政机关的公权管理职能和公益保护使命,从磋商的主体、客体、过程及目的都体现了行政机关公权力行使的主导地位[21].

　　(二)行政协议作为规制磋商行为的可能道路

　　行政行为的定性回答了磋商应否受规制的问题,规制路径则取决于磋商能否归入具体行政行为.磋商所欲实现的生态修复及修复前的应急处理、调查评估都是典型的技术风险评定活动,在贝慈伦法官看来,技术风险难题的复杂性是固有的,要求考虑许多不同的事实因素,其中科学不确定性要求许多决策必须是根据自己的想法和意见作出,所以关键问题在于可得事实是否允许行政机关和更大范围内的公众展开适当辩论[25].

　　根据«改革方案»的规定,生态环境损害赔偿适用于突发环境事件及特定区域发生的环境污染、生态破坏事件.针对这些环境事件的生态修复,一方面需要综合考虑修复行为引起的多种后果,如修复活动可能在降低环境风险的同时产生二次污染,在改善场地环境的同时消耗能源及稀缺资源等[26],决策者要在风险识别、风险分析和风险评定的基础上进行多目标决策过程,是一个需要官方主导的活动;另一方面,最佳修复技术的选择需要从污染场地的实际情况出发,而赔偿义务人往往是最了解污染物质及其清除技术、污染场地周边条件的主体,吸纳其参与修复方案决策有助于快速高效确定修复方案,也有益于其接受定责结果并积极履责.可见,磋商机制在主体、目的、内容、行为模式等方面与行政协议机制高度契合.

　　三、磋商协议司法确认的困境及出路

　　«试点方案»对磋商协议的效力未作规定,实践中,对贵州清镇市法院作出全国首例磋商协议的司法确认,实务界给予了高度评价,认为这是保证磋商结果落到实处的一种开拓性探索[30],随后«改革方案»予以明确规定.

　　(一)磋商协议司法确认的问题

　　但以司法确认的方式来保障磋商协议的执行力存在以下问题:一是司法确认的标准问题.由于“人民调解员的证据审核能力和人民调解程序的严格性较弱,人民调解和司法确认均实行免费主义,司法确认程序具有略式性”[31],司法确认程序本身只是确认其协议是否合法有效,法院只能做出确认的判断,而无权对当事人双方的权利义务关系作出裁定[32].而«若干规定»提供的司法确认标准涵盖了“不违反法律法规强制性规定且不损害国家利益、社会公共利益”,已经涉及对双方当事人的实体权利义务内容审查.

　　因为磋商协议商谈确认的是受损生态环境的修复方式、修复方法、修复期限、生态环境损害数额、鉴定评估费等内容,这些既构成赔偿义务人需履行义务的内容,又是社会公共利益.且实践中责任形态呈现多样化,有的协商决定由责任人建设一个占地面积6372平方米的生态环境警示公园替代修复责任,有的约定实施履约保证金制度,保障对受侵害生态利益的救济.审查磋商协议是否损害社会公共利益,需要识别分析受损生态利益的广度及深度,判断选择修复责任的形式与样态,要求基层法院审判员在15天的期限内根据书面材料进行确认,有一定的难度.

　　二是司法确认要求以调解的形式达成合意,但实践中磋商涵盖了双方协商和第三方调解两种情形.各地的磋商实践中,仅有湖南、贵州、云南规定了由调解机构作为磋商主持人,其他各省均由赔偿权利人与责任人直接进行磋商.湖南依托人民调解委员会,贵阳在律师事务所设立生态环境保护人民调解委员会,云南保山市则在律师协会成立调解工作室,三省调解主体均依据各省的政策性主张,先天欠缺法律上的正当性和权威保障[33].至于三省的磋商调解能否适用«人民调解法»,学者也明确表示反对.«人民调解法»规范解决的是民间纠纷,而民间纠纷的特点往往是“家长里短”、与老百姓的生活息息相关、金额小、纠纷不大、解决相对简单,但生态环境损害赔偿关联公益,适用«人民调解法»并不合适[34].

　　四、生态环境损害赔偿的制度走向及前景

　　以«民法典»第9条为代表的绿色规则体系意味着生态法治文化进入民法的视域,生态法治“把公共事物置于舞台的中央”,“保护生态与保护个人自由、保护社会秩序分庭抗礼,成了民法的基本价值”[39].«民法典»中生态环境损害责任条款的价值在于赋予生态环境独立价值,违反国家规定造成生态环境损害的侵权人需承担修复责任或赔偿责任,无需再借由人的利益来保护生态.但生态环境获得独立价值不等于获得独立法律主体地位,生态环境独立价值的代表机制及权利主张机制是«民法典»绿色规则得以实施的关键问题.实践中,生态环境部等九个部委联合最高人民法院、最高人民检察院颁布的«关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见»也意图规范试点中的生态环境损害索赔工作.这些发展变化预示了生态环境损害赔偿制度的未来走向.

　　结语

　　生态环境损害赔偿的道路已经越走越清晰.首先,赔偿权利人的权利来源于行政主体运用公权力提供环境公共产品的职责,而且从其环境利益有效代表机制的定位来看,生态环境损害赔偿将是«民法典»中生态环境损害责任条款的有效实施路径.其次,生态环境损害赔偿必然涉及公共权力的运作、公共任务的实现,因而磋商作为一种较为柔性的商谈机制,其形式上的协议模式不是规避公法规制的理由,应将包括磋商活动在内的生态环境损害索赔界定为行政主体的法定职权,并通过特别立法固定索赔主体,形成制度化、常态化的索赔机制,同时废止现行的司法确认要求,通过行政诉讼和生态环境损害赔偿诉讼修正司法权监督行政权的路径.

　　再次,环境公益诉讼的存在是不可回避的现实,需合理考量生态环境损害赔偿与环境公益诉讼的关系.应在优化配置行政权、司法权和社会资源的基础上,形成生态环境损害赔偿和环保组织提起的环境民事公益诉讼的互补机制,并确定检察机关提起环境民事公益诉讼的兜底地位,同时,赋予环境行政公益诉讼督促有关公权力主体履行生态环境损害索赔职责的督政功能.

　　作者：廖华