食用菌知识产权保护探讨

　　摘要：在食用菌菌种法律法规保护体系下，专利和植物新品种保护是食用菌知识产权保护的有效形式。围绕首例真姬菇 专利侵权案件，探讨食用菌知识产权保护形式、侵权判定的考量因素以及 DNA 分子技术在鉴定中的应用，为食用菌知识产权 保护提供一定的参考。

　　关键词：食用菌;知识产权;植物新品种保护

　　食用菌味道鲜美，营养价值高，经过百余年的 发展，食用菌产业已经成为中国农业种植业中的重 要组成部分，中国也成为全球最重要的食用菌生产 国和消费国 [1]。随着食用菌产业不断发展，食用菌 知识产权保护也越来越受到重视，其中最主要的两 种类型为专利权保护和品种权保护。目前，纳入我 国植物新品种保护名录的食用菌属种共 15 种。本 文以北京知识产权法院审结首例真姬菇专利侵权案 件为切入点探讨食用菌知识产权保护。

　　1　首例食用菌侵权案例简介

　　上海丰科生物科技股份有限公司(以下简称“上 海丰科”)开发选育的纯白色真姬菇菌株 Finc-W-247， 申请了 ZL201310030601.2 和 ZL201310030553.7 中国专利(申请日相同)，前者请求保护菌株，后者 请求保护该菌株的分子标记、分子标记的获得方 法及其在该菌株的快速鉴定中的应用。上海丰科 认为天津绿圣蓬源农业科技开发有限公司(以下 简称“绿圣蓬源”)、天津鸿滨禾盛农业技术开发有 限公司(以下简称“鸿滨禾盛公司”)在北京新发地农产品批发市场销售的菌类产品侵犯其专利权 ZL201310030601.2，遂向北京知识产权法院提起侵 权诉讼。 对于市售菌类产品是否落入权利要求的保护 范围、构成侵权行为这一问题，法院在审判中引入 了鉴定机构的意见：

　　(1)两者的 ITS rDNA 均与斑玉 蕈 Hypsizigus marmoreus HMB1(HM561968)的 ITS rDNA 序列相似度达到 99.9%，因此，两者均属于斑 玉蕈;(2)根据特异性 975bpDNA 片段序列比对，从 第 1 位至第 975 位序列完全相同;(3)根据形态学 比对，二者菌盖、菌褶和菌柄的颜色、形状、排列等特 征基本相同。法院认为：“由于涉案专利要求保护一 种纯白色真姬菇，该纯白色真姬菇属于真菌，系一种 微生物。判断被诉侵权产品是否落入涉案专利保护 范围，形态学特征判断和分子生物学特征判断缺一 不可”。2020 年 3 月 17 日，法院判令被告绿圣蓬源 公司和鸿滨禾盛公司停止侵权。

　　2　我国食用菌新品种知识产权保护的形式

　　食用菌属于真菌，利用菌丝无性繁殖，在分类 上既不属于动物也不属于植物。国际上，既可以选 通信作者：韩瑞玺 择单一形式保护，也可以选择多种形式保护。例如日本《种苗法》将菌种纳入种子(Seed)范畴，对食用 菌采取植物新品种保护制度。2019 年美国修订了 《植物新品种保护法》，明确了无性繁殖作物既可以 申请植物专利、发明专利，也可以申请植物新品种保 护。

　　法国、丹麦以专利法来保护，意大利和匈牙利则 采用专利法和专门法进行保护。 根据中国《专利法》第二十五条第一款第(四) 项，动物和植物品种不授予专利权。但微生物既 不属于动物，也不属于植物的范畴，因此属于专利 法框架下的保护客体。微生物作为保护客体要满 足一定的条件，《专利审查指南》第二部分第十章 第 9.1.2.1 节中指出：“只有当微生物经过分离成为 纯培养物，并且具有特定的工业用途时，微生物本 身才属于可给予专利权保护的客体”。此外，对于 某些微生物，需要进行生物材料的保藏。

　　《专利审 查指南》第二部分第十章第 9.2.1 节规定：“在生物 技术这一特定的领域中，有时由于文字记载很难描 述生物材料的具体特征，即使有了这些描述也得不 到生物材料本身，所属技术领域的技术人员仍然 不能实施发明。在这种情况下，为了满足专利法 第二十六条第三款的要求，应按规定将所涉及的 生物材料到国家知识产权局认可的保藏单位进行 保藏”。

　　我国于 1997 年实施《中华人民共和国植物新 品种保护条例》，1999 年加入国际植物新品种保护 联盟(UPOV)，成为第 39 个成员，实施 UPOV 公约 1978 年文本。目前，纳入我国植物新品种保护名录 的食用菌属种共 15 种。2005 年 5 月发布的第六批 保护名录，仅含白灵侧耳 1 个种。2016 年 4 月发布 的第十批名录包含黑木耳、灵芝、羊肚菌、香菇和双 孢蘑菇 5 个属种。2019 年 2 月发布的第十一批保 护名录包含金针菇、蛹虫草、长根菇、猴头菌、毛木 耳、蝉花、真姬菇、平菇(糙皮侧耳、弗罗里达侧耳) 和秀珍菇(肺形侧耳)9 个属种。食用菌新品种获 得植物新品种权应满足：

　　(1)在新品种保护名录内; (2)该品种是人工选育或者发现的野生菌种加以改 良;(3)具备新颖性、特异性(可区别性)、一致性、稳 定性和适当命名。 虽然既可以通过专利保护，也可以通过植物新 品种保护食用菌新品种，但二者在保护客体、授予权 利的实质条件、保护期限等方面存在显著的区别。专利权保护，需要满足新颖性、创造性和实用性等要 求，保护期限为自申请日起 20 年，而保护范围在权 利要求书中明确。获得植物新品种权保护，需要满 足新颖性、特异性(可区别性)、一致性、稳定性的要求，保护期限为自授权之日起 15 年。

　　3　食用菌新品种侵权判定的考量因素

　　本案中，判定被诉侵权产品技术方案是否落入 涉案专利权的保护范围，应将涉案专利权利要求所 记载的全部技术特征与被诉侵权产品技术方案的全 部技术特征逐一进行比较。如果被诉侵权产品技术 方案包含了与涉案专利权利要求所记载的全部技术 特征相同或者等同的技术特征，则其落入涉案专利 权保护范围。本案判决结果明确了涉及食用菌的专 利侵权中，需要对被诉侵权产品和专利菌株的形态 学特征和分子生物学特征进行比较。

　　在通过形态学 特征无法将菌株进行区分的情况下，需要利用分子 生物学方法和技术进一步鉴定。 在植物新品种侵权判定方面，《中华人民共和 国植物新品种保护条例》《农业植物新品种权侵权 处理规定》对侵权行为予以明确，即未经品种权人 许可，以商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖 材料，以及将该授权品种的繁殖材料重复使用于生 产另一品种的繁殖材料的行为。就本案而言，假 设该真姬菇新品种申报了植物新品种权(1978 文 本)，在技术鉴定方面与本案类似，即综合参考特 征特性和分子检测结果。

　　判定是否侵权，首先应 明确销售的真姬菇(子实体)是否为授权品种的繁 殖材料。尽管大多数的食用菌可以通过子实体繁 殖出菌丝，形成具有繁殖特性的菌丝体，但是根据 《食用菌菌种管理办法》规定：“菌种是指食用菌菌 丝体及其生长基质组成的繁殖材料”，因此从真实 意图来看，销售真姬菇的目的是为了满足消费者 食用，并非是生产繁殖材料。此时，判定被告是否 侵权需要明确该菌株是被告自行生产，还是从第 三方购入，如果是前者则构成侵权，后者则不构成 侵权。

　　4 DNA 分子技术在侵权判定中的应用

　　关于分子鉴定方法，本案比较了全基因组测 序和特异性片段测序。法院认为：“由于涉案专利 要求保护的是一种微生物，其基因存在突变的可 能，即便是同种微生物，其基因序列也可能不完全一致。而对于两个微生物，二者基因序列的相似程 度达到何种比例即可认定二者为同一种微生物， 这一标准目前在该领域中并未形成共识”，因此 未采纳全基因组测序法，而是选择了特异性片段 测序。 至于 975bp 的 DNA 片段能否作为特异 DNA 指纹用以判断被诉侵权产品即为专利菌株，应综合 考虑该领域的技术水平和专利说明书的记载等多 种因素。

　　本案中，975bp 的 DNA 片段是一种 SCAR (Sequence-Characterized Amplified Region)分 子 标 记。SCAR 标记以特异随机扩增多态性 DNA 标记 (RAPD)片段序列为基础，两端序列设计 1 对 18~24 个碱基的引物，在较高的退火温度下进行特异性扩 增，实现由 RAPD 标记到 SCAR 标记的转化。SCAR 标记技术被报道广泛用于真姬菇 [2]、香菇 [3]、榆黄 蘑 [4]、金针菇 [5]、双孢蘑菇 [6] 和黑木耳 [7] 等遗传 多样性分析和菌株鉴定。涉案专利说明书一具 体实施例中记载：“本实施例建立了纯白色真姬 菇 Finc-W-247 菌种的 SCAR 分 子 标 记，能 够 对 Finc-W-247 菌种进行快速鉴定”。

　　“所述特异 DNA 判断为本发明真姬菇菌株 Finc-W-247 的 SCAR 分 子标记”。可见，在涉案专利说明书中也通过具体 实施例验证了 SCAR 分子标记来鉴定真姬菇菌株 Finc-W-247 的可行性。此外，国家知识产权局专利 局复审和无效审理部(原专利复审委员会)在针对 丰科公司的另一专利 ZL201310030553.7 的无效宣 告请求审查决定书(第 31871 号和第 34534 号)中 认定上述 975bp 片段作为专利菌株的分子标记的权 利要求具有可专利性，认可了 975bp 片段可用于特 异性鉴定该专利菌株。

　　我国《种子法》第四十七条规定：“农业、林业主 管部门可以采用国家规定的快速检测方法对生产经 营的种子品种进行检测，检测结果可以作为行政处 罚依据。被检查人对检测结果有异议的，可以申请 复检，复检不得采用同一检测方法”。目前种子类 植物品种 DNA 分子鉴定技术标准以简单重复序列 (SSR，simple sequence repeats)标记为主，单核苷酸 多态性(SNP，single nucleotide polymorphisms)标记 为辅。实践中，由于突变选种、回交选育或者生物技术等技术育成的品种在亲缘关系上非常接近，利用 现有的行业标准鉴定会出现分子结果相同，但品种 特征特性不同的情况，因此需要综合考虑多种因素。

　　2018 年最高人民法院第 92 号指导案例“莱州市金 海种业有限公司诉张掖市富凯农业科技有限责任公 司侵犯植物新品种权纠纷案”为 DNA 分子技术在 侵权鉴定中的应用提供了重要参考，即“对差异位 点数在 2 个以下的，应当综合其他因素判定是否为 不同品种，如可采取扩大检测位点进行加测，以及提 交审定样品进行测定等，举证责任由被诉侵权一方 承担。” 此外，本案未采纳全基因组测序的结果，对其 他植物品种鉴定也具有重要的指导意义。

　　农业论文投稿刊物：福建农业学报(月刊)创刊于1986年，是福建省农业科学院主办的综合性农业科学学术期刊。主要报道：农业科学及其相关学科具有较高学术水平和应用价值的科研论文，尤其注重对高新技术成果的及时报道。

　　对植物品种而言，如果采用全基因组测序结果，同一品种内的 不同单株之间都将不同。品种基于基因型或者基因 型组合表达的性状定义，因此“判定”一个品种是否 侵权，最为科学和准确的就是比较两个品种的特征 特性是否具有明显差异。相信随着知识产权意识的 逐步提高，食用菌知识产权保护领域的政策、技术和 法律将逐渐完善。

　　参考文献

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　　作者：李嫒嫒 1 　韩威威 2 　韩瑞玺 1