社会科学杂志投稿格式参考范文：担保功能主义：理论内核及其适用挑战

　　引言

　　功能主义担保系遵循 “实质大于形式” 的立法哲学，通过统一的担保利益概念寻求将担保的法律含义从传统的财产权分析中分离出来，即不管担保形式如何，所有的担保利益都履行相同的功能，因此，担保利益在纯粹的功能性条款中被抽象定义成为担保偿付或履行义务而在动产上创设的利益。《民法典》及配套司法解释顺应国际潮流和优化营商环境的制度需求，对我国动产担保制度进行了全面的功能化改造，在传统物权法体系中植入了功能主义担保的立法架构和制度规范，是非常大胆的法律移植动作，形成了形式主义担保和功能主义担保并立的立法格局。《民法典》功能主义担保亦因此体现了鲜明的现实主义立法理念，其间所蕴含的深刻的理论转向，在因应商业发展需求与我国当前司法现状的同时，也与传统的担保物权理论渐行渐远。

　　《民法典》颁布后，学界都关注到其对担保制度的功能化改造并展开了诸多讨论，其中不乏对其体系构建和具体制度的反思和批评，但仍缺乏对功能主义担保理论根源的系统考察，没有关注到从传统形式主义担保物权转向功能主义担保所植入的新的理论要素或者不同于传统物权法的理论内核，对基于大陆法系私法法典化的形式要求与基于英美实用主义的功能主义财产权理论之间的紧张关系缺乏深刻的认识和理解，同时对我国司法实践的考察不足，致使相关研究缺乏理论说服力。

　　一、功能主义担保的政策目标：消除隐性担保，鼓励融资

　　《民法典》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28 号，以下简称《民法典担保解释》)共同构建了我国功能主义担保的制度框架，是功能主义和形式主义担保立法相结合的产物。立法者对功能主义担保的制度期待是消除隐性担保、便利企业融资，从而解决长期困扰我国企业的融资难、融资贵的问题。

　　(一)消除隐性担保的制度实践

　　担保制度的一个基本问题是解决隐性担保和防止欺诈。在动产担保制度的发展变迁过程中，很多担保融资交易并未采用典型担保形式，而是采用债务人资产所有权转移的形式，旨在使标的资产脱离债务人和其他债权人的追索。因此，功能主义担保主要规范两类担保利益：纯粹的担保利益或曰典型担保以及源于直接出售的 “拟制” 的非典型担保利益。《民法典》颁布之前的融资实践表明，所有权保留、融资租赁、保理和让与担保等均存在物权的实际归属与占有相分离的情况，影响债权人和其他第三人的交易安全。《民法典》功能主义担保在消除隐性担保方面的重要举措是构建了相对统一的动产担保登记制度，并将登记扩展至所有权保留、融资租赁、保理和让与担保等非典型担保交易，克服了非典型担保缺乏有效公示的弊端，从制度上解决了其表面所有权和欺诈问题。

　　因此，尽管学界对动产担保登记的性质存在争议，但从登记系统所披露的交易类型、信息内容等要素来看，其登记的仍然是担保物权而非所有权，该登记并不影响出卖人或融资租赁出租人的所有权之完整性，只是视登记情况而影响其排他性(参见《民法典》第 641 条第 2 款、第 745 条)。该登记的排他性体现在，其可以有效防止融资租赁和所有权保留的标的物被买受人或承租人非法处分。就此而言，解决表面所有权问题和防范欺诈的立法政策要求压过了法典的形式化要求。需要特别指出的是，通过功能主义担保登记消除隐性担保的制度目标并非绝对的，其能否实现取决于登记的详细程度、与担保物的对应程度、担保物的物理状态等多种因素，这将在很大程度上影响到债权人之权利能否实现以及在多大程度上实现。同时，登记只能解决已经被定性为担保融资之交易的公示问题，而在功能主义担保的制度框架下，首先需要解决的问题是特定交易(尤其是各种未公示的让与担保)是否构成担保交易进而适用登记之要求以完成其公示，并视不同情况决定其法律效果。

　　动产担保交易的一个显著特点是虚假交易盛行，交易的形式构造与经济实质极易脱离。一个不容忽视的事实是：民法法系长期以来一直有一个高度发达的担保概念，奉行担保法定原则，故对于何为担保存在清晰的法律概念和判断规则;而普通法系受制于其造法模式，对于何为担保并没有清晰的概念，通常由法官区分担保与所有权交易，从而对交易正确定性。因此，在《美国统一商法典》第九编的适用中，一个重要问题是判定特定交易是否创设了担保交易从而适用功能主义担保的制度框架。与之不同的是，我国《民法典》虽然实现了四类非典型担保交易的担保物权化，但在形式上并未取消各类交易之间的制度差异，由此决定了交易定性仍然是我国功能主义担保适用的一个重要前提。由此带来的问题是：应依据何种标准对交易进行定性?进而应当对当事人赋予何种类型的救济?从国内外情况来看，交易定性主要有两种做法。

　　一种做法是尊重当事人的意思自治，最典型的是英国，其通常拒绝按照功能主义定性交易，而是选择尽量尊重当事人的意思表示或意图。所有权保留买卖合同、融资租赁合同与保理合同并非当然具有创设担保物权的功能，是否具有该功能取决于当事人的具体安排，更准确地讲，应该取决于当事人的意图。故而交易之定性，也应当取决于当事人的意图。实际上，如何区分担保权益和绝对权益正是英国担保法的根本问题和难题。除了对扩展的所有权保留条款进行仔细审视并将其重新界定为抵押外，英国法院避免对契约性的制度工具进行功能性的经济分析，如果当事人言行不一，其必须提供协议的外在证据进行证明，包括合同订立后的行为，如果能够证明存在虚假交易，法院将根据当事人的行为重新决定交易的性质，而非根据当事人的言词。这实际上也是《美国统一商法典》第九编区分租赁和融资租赁的主要做法，即基于客观事实而非当事人的主观意思决定交易的性质。事实上，对于虚假交易，当代英国法院很少将其重新定性。如果没有虚构的证据，法院必须审视合同自身的措辞以决定其创设了何种权利义务。一旦法院确认是何种权利义务，其必须判断该交易创设了担保权益还是绝对利益。例如，我国司法实践中通常不将售后回租界定为担保贷款，尽管其与担保贷款的经济本质并无二致。

　　另外一种做法是根据监管目标，或者说交易的 “实质” 或 “功能” 对交易进行定性。功能主义担保对交易定性奉行的基本逻辑是 “实质大于形式”，司法实践中通常利用该标准判断某交易是否构成担保进而适用统一的担保规则，实为功能主义担保的立法思路得以适用的理论前提。然而，对于何为交易的 “实质” 或曰 “功能”，无法在现行规范框架下得到明确的回答，更面临着侵害意思自治的指责。一方面，在功能主义的场景中，所有交易的功能并非都是一致的。就所有权保留、融资租赁、保理等诸多非典型担保而言，担保仅系其功能之一。上述交易对不同当事人还发挥其他作用，如通过所有权保留或融资租赁提供信贷、扩大产品市场，通过保理实现资产出表、满足监管指标等。由此可见，一项交易系诸多交易目标或功能的有机融合。立法者只是将担保作为最主要的交易特征予以规范，并对其施加了登记、强制执行等诸多规制。因此，功能主义的概念是对复杂的交易形态或合同关系的过度简化，模糊了相关财产权利的区别，正是这些制度而非交易的 “功能”，催生了定性的问题。

　　同时，在界定交易性质进而决定该交易是否落入担保交易之规范框架时，《美国统一商法典》第九编或《民法典》等立法的监管目标，或者说交易的 “实质” 或 “功能”，才是判断交易性质的决定性因素，需要判断其是否会导致表面所有权或虚假财富的问题。在奉行功能主义担保立法的国家，动产担保立法倾向于按照其立法的监管目标界定特定交易是否构成担保交易。担保和所有权的区别所关涉的核心问题并非该利益是否应被定性为担保或所有权，而是其是否产生了适用于非占有型担保权益的公示制度旨在解决的问题，即表面所有权问题(占有与所有分离)。因此，如果财产的非占有型利益造成了 “表面所有权” 问题，则倾向于将其定性为担保利益，从而适用登记公示制度，即使该交易与传统的担保信贷交易差异巨大。从这一立场出发，在判断交易实质时，交易的形式、担保物所有权归属及其暗含的财产权属性，均不能作为判断交易性质的依据。因此，在功能主义模式下，担保利益的本质不是由正式法律框架决定的，也不是由当事人的交易目的和法效果意思决定的，而是由它所寻求实现的目标所决定的。

　　只有在正确交易定性的基础上，才能决定是否对该交易适用功能主义担保的法律规范，进而寻求实现消除隐性担保的立法目标。我国司法实践亦频繁利用穿透式审判对交易进行定性，其实际上构成我国功能主义担保适用的一个重要但常常被忽视的场景，而功能主义担保恰恰为穿透式审判提供了坚实的理论支持：当事人形式上的意思表示实际上被摈弃了，取而代之的是交易的经济实质，即当事人实际上意欲构建的权利义务关系，如果该交易构成隐藏的担保交易，则必须根据立法目的将其予以公示并适用担保的实现程序。《民法典》第 146 条关于 “通谋虚伪表示” 的规定已成为 “实质大于形式” 的裁判原则的法律依据。

　　实际上，纵观《民法典》颁布前后的司法实践，我国司法机关对交易定性的干预力度和干预范围都是比较大的，不仅涉及传统的民间借贷，还涉及私募基金、信托贷款等一系列结构化的资管交易(通常附有各类担保或增信措施)，且私法规范与监管规范的适用交织其中，金融监管和司法裁判相互影响，致使交易定性和法律责任的认定更为复杂，当事人的意思自治湮没在复杂的法律论证之中。由此，对交易的定性到底是奉行功能主义担保的实质穿透方法，还是尊重交易的形式构造和字面解释，成为法官在法律适用和论证中无法回避的问题，而立法的基础目的和政策便成为法律论证和适用的重要依据。因此，消除隐性担保不仅依靠《民法典》所构建的动产担保登记制度，更在很大程度上依赖司法机关奉行的 “实质大于形式” 的穿透式审判逻辑，在对相关融资交易予以规范时，其间充斥的是尊重意思自治与贯彻立法目的的持续博弈，更有金融稳定等政策目标的不时介入。

　　(二)对优化营商环境、便利企业融资政策目标的审视

　　自改革开放以来，我国经济发展在相当长的时间内受制于企业融资难、融资贵的难题，制度上的原因在于《担保法》(已失效)偏重有形资产和不动产，而对无形资产和动产融资缺乏充分的制度供给。虽然《担保法》允许部分动产用于担保融资，但其登记内容复杂繁多，与不动产登记的要求十分接近，严重阻碍了动产担保融资的发展。2007 年《物权法》(已失效)颁布之后，虽然动产抵押和应收账款质押得到普及，但所有权保留、融资租赁、保理和让与担保等具有担保功能的动产交易无法进行登记，无法防止标的物被买受人或承租人处分，严重影响交易效率和交易安全。

　　在此背景下，基于 “为优化营商环境提供法治保障”，《民法典》对《物权法》的担保物权制度进行了大幅度修改和完善。

　　其一，《民法典》及相关规章简化了担保交易设立和公示的形式要求，也简化了公示披露的内容要求，公示内容不再强调防范债务人隐藏资产，更侧重通过登记确定担保债权人之优先顺位。通过简化披露内容和形式提高融资效率、降低融资成本，便利中小企业融资，既是以世界银行、国际私法统一协会为代表的国际组织所力推的国际担保法改革的主要内容，也是我国此次《民法典》编纂的重要政策驱动和重点制度内容。

　　其二，《民法典》极大地扩张了动产担保物的范围，使得几乎所有有价值的资产均可以设定担保以获取融资，如存货、提单、应收账款、知识产权和数据资产等，在此过程中，甚至某些基础资产的收益权亦被用来构造担保融资交易。在短短的几十年的时间里，我国实现了发达国家几百年才实现的用益价值担保 — 交换价值担保 — 收益价值担保的制度变迁。相关立法在释放动产担保融资潜能的同时，也导致了动产担保融资的非理性扩张、债务泡沫的扩大和融资杠杆的提升。

　　其三，《民法典》及《民法典担保解释》引入了浮动抵押、担保物价金优先权(第 416 条)和浮动质押等便利当事人融资的制度，尤其是将担保物价金优先权扩张适用至所有权保留和融资租赁(《民法典担保解释》第 57 条)，鼓励对债务人(特别是陷入困境的债务人)提供新的信贷支持。

　　在担保制度的漫长发展历史中，鼓励担保融资的立法理念是一项相当新的观点，因为传统担保法律制度的中心一直是防范欺诈而非鼓励或便利担保贷款。在英美等发达国家，尽管 19 世纪工业革命的爆发催生了大量的资金需求和承认非占有型担保的需要，但直到 20 世纪中叶《美国统一商法典》第九编被起草之时该理念才逐步获得立法者和法院的认可。《美国统一商法典》第九编之创设旨在便利担保融资，然而围绕担保融资的政策争议并未彻底消除，并在过去的几十年中反复被学者讨论，尤其是其效率性和对无担保债权人的公平性。相比而言，由于我国改革开放以来经济迅速发展，我国立法者对便利融资的制度需求的感受更加深刻，故而对功能主义担保的接纳更加容易，而同为普通法系的英国则一直拒绝采纳此种立法技术。

　　但是，2007 年 “次贷危机”、2010 年欧洲 “主权债务危机” 的爆发，以及我国 2012 年以来金融市场诸多金融风险事件的发生，促使我们反思这种便利借贷的立法政策是否应该设定界限而非无限制地鼓励各种不负责任的融资。就此而言，已经有学者开始思考担保融资与金融稳定之间的关联，例如担保借贷中的道德风险、担保水平、担保物与资本市场的联系度等。

　　从实践看，这些便利融资的法律改革鼓励了金融机构不负责任地开展各种金融创新、发放信贷，如资产证券化、附回购的各类明股实债、私募基金中盛行的对赌交易、各类资管通道业务等，担保融资交易形态更趋复杂，由此加剧了整个金融系统的复杂性和相互连接性，其在规避担保融资交易定性的同时，鼓励了企业和家庭不负责任的举债和冒险，提升了企业经营的杠杆水平和经营风险，形成并加剧了整个经济体系的系统性风险，并在特殊情况下容易诱发危机事件，如发生在我国证券市场的二次剧烈波动。鉴于我国当前金融资本过剩和金融风险频发的现实，应当从金融风险防控的视角对动产担保便利融资的政策目标予以谨慎审视，在法律构造和适用中寻求实现防范欺诈与便利融资的平衡。

　　因此，消除隐性担保与鼓励融资的制度目标自身存在一定的矛盾和悖反，两者的制度要求亦存在较大差异，前者要求贯彻信息披露和 “实质大于形式” 的穿透式审判路径，后者则要求简化对担保交易的各类监管，其在降低融资交易制度成本的同时，也侵蚀了担保制度自身防范交易欺诈和信用风险的根基。在防范金融风险、维护金融安全的总体政策要求下，上述政策目标自身蕴含的风险必须引起重视。

　　二、功能主义担保的经济逻辑：防止债权人对债务人的过度盘剥，实现利益平衡

　　在我国担保制度研究中，对于基础债务或债权人债务人关系的研究相对较少，更多集中在担保制度自身。而担保制度的价值并非仅限于保障债权实现，更应包括债务人保护，因为从经济力量上看，债务人通常处于弱势地位。因此，担保制度实际上还扮演着规范基础法律关系或曰借贷合同的功能，从而防范债权人对债务人的高利剥削。动产担保交易中虚假交易盛行的根本原因，除了规避担保登记公示以及债务人破产时的破产程序限制，还有债权人试图牟取暴利的因素。鉴于各类非典型担保中，其融资成本明显高于银行贷款，故而《民法典》明确禁止高利贷，同时在制度上贯彻了强化债务人权利、以担保物权实现逻辑替代合同违约救济等举措，从而在经济上实现当事人之间权利义务的平衡。

　　(一)债务人权利的强化

　　所有权保留中出卖人的所有权、融资租赁中出租人的所有权以及动产让与担保中债权人的所有权虽名称上并非典型的担保物权，但其之所以能在法律上归入 “担保物权” 概念之下，皆源自其对债务人免受债权人盘剥的考虑。随着债务的履行，债务人(买受人或承租人)对担保物的权益逐步增加，如果仍然由债权人作为所有权人对其进行不受限制的支配和利用，容易导致当事人之间利益失衡。因此，随着买受人或承租人逐步付款(购买价金或租金)，其在标的物中的权益逐步增加，其获得标的物所有权的正当性亦逐步增强，因此成为《民法典》功能主义担保的规范对象。

　　因此，功能主义担保的一个基本理念是，不管是担保物还是作为所有权的标的物，其所有权应由债务人而非债权人享有，尽管在某些交易中债权人在形式上享有所有权。债务人就标的物应享有处分权，否则债权人将集出卖人与出租人，担保物权人与所有权人身份于一身，不符合物权归属逻辑。例如，《美国统一商法典》第九编的 2-401(1)即明确规定，卖方对已运输或交付给买方的货物的所有权(财产)的任何保留，实际上仅限于对担保权益的保留;而货物所有权则以双方明确协商的方式和条件从卖方转移到买方。与之相类似，我国《民法典》中的所有权保留，出卖人享有的本质上也是担保权而非所有权。

　　融资租赁中的承租人有权在租赁期满通过支付象征性价格取得租赁物之所有权，而非径由出租人收回。出租人对租赁物之所有权是抽象的，原则上不承担除容忍使用义务外的其他普通出租人的义务(如《民法典》第 747、749 条)，积极权能则均由承租人行使(如《民法典》第 739—742 条)，并享有 “实际所有权人” 的地位，经济生命周期内其剩余价值的归属决定融资租赁与纯粹租赁之间的根本差异。因此，承租人应当有权处分租赁物，且承租人擅自处分租赁物并不当然导致合同目的不能实现，出租人可经由租赁物的变价款而实现租金债权。标的物之所有权归属债务人，也印证了归属清算中剩余权益归属债务人的合理性(详见下文论述)，从根本上揭示了《民法典》对所有权保留、融资租赁、保理和让与担保等四类交易进行功能主义担保改造的正当性。

　　但在《民法典》及配套司法解释的规范框架中，债务人就标的物享有的所有权并未明确获得承认。一个重要的观察角度是非典型担保在破产程序中的法律地位。在功能主义担保路径下，若将上述四类非典型担保在破产程序中作为担保交易予以对待，交易标的物将在债务人破产时被纳入破产财产，进而对债权人之权利实现施加破产程序限制和实体限制。而在传统的所有权路径下，债权人可以径直取回标的物以实现债权。从比较法上看，这是诸多融资交易所竭力避免的情况。以资产证券化为例，国内外均强调基础资产(应收账款或各类贷款)的 “真实出售”，从而实现破产隔离。

　　尽管《民法典》第 388 条和《民法典担保解释》确定了所有权担保的担保物权路径，但《企业破产法》第 18 条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》(法释〔2020〕18 号，以下简称《破产法解释(二)》)第 2 条以及第 37 条仍旧采取了所有权路径：第 2 条明确规定 “债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产” 不应认定为债务人财产;第 37 条规定在买受人破产且其管理人决定继续履行合同的情况下，如果 “买受人管理人无正当理由未及时支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分”，出卖人有权行使取回权，而非按照担保物权实现方式予以清算。对于融资租赁，尽管《民法典》删除了《合同法》(已失效)第 242 条 “租赁物不属于破产财产” 的规定，但《破产法解释(二)》第 2 条仅明确了 “债务人基于仓储…… 租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产” 不应认定为债务人财产，并未明确融资租赁中的租赁物之法律地位。

　　由此可见，在当前的制度架构中，非典型担保的功能化改造并未威胁到其破产地位。更重要的是，所有权保留和融资租赁登记客观上强化了出卖人和出租人对标的物的所有权，导致买受人或承租人无法出售或设定担保从而获取新的融资，进而导致在所有权保留的出卖人破产、管理人选择解除合同并收回尚未付清价款的标的物时，买受人仅可就已支付的价款申报共益债权，虽法律地位高于普通债权人，但仍不能取得标的物之所有权，且在买受人破产的情况下，出卖人一方仍可行使取回权。但亦有学者认为，出租人可以在担保目的范围内在取回权和别除权中择一行使，两者在规范解释上并无障碍。取回权的行使应受到《企业破产法》第 18 条破产管理人 “挑拣履行权” 的限制，若出租人的所有权已经登记且处于第一顺位，在与破产管理人协商一致后可以行使取回权;且若租赁物的价值在清偿租金债权及其他费用后尚有剩余，出租人应将剩余部分返还破产管理人。因此，担保物归属债务人所有这一理念并未在我国《民法典》中予以彻底贯彻，并面临现实的挑战。

　　(二)担保物权实现机制对合同救济的替代

　　所有权保留、融资租赁、保理等交易虽然被置于 “合同编” 中，但其他规则仍然适用，如瑕疵担保、风险负担、合同解除以及救济措施等，但其所体现的信贷融资的交易底色已经使其偏离了传统的买卖合同规范框架和救济手段。以所有权保留为例，其主要目的在于确保出卖人在未获付款时有权请求返还标的物，是保护出卖人利益的传统救济方式;但在信贷买卖盛行的现代社会，作为债权人的出卖人并不青睐取回权这种救济方式，而是更倾向于使其出售价款获得优先清偿，由此决定了在买受人破产时其应享有别除权而非取回权。因此，在违约救济方面，借助《民法典担保解释》，我国完成了功能主义担保的实质化改造，尤其是充分贯彻了清算法理，实现了当事人之间的权利义务平衡。

　　清算法理在《民法典》非典型担保中的贯彻

　　从《民法典》非典型担保的违约救济方式来看，主要包括取回权、担保物权实现程序和合同解除以及清算等，并呈现出如下几个特点：

　　第一，清算法理在取回权行使中得到贯彻。在当前的法律框架中，所有权担保存在担保物权与所有权返还两种实现路径。作为传统违约救济方式的取回权之行使，以当事人协商一致为原则，并辅之以当事人的回赎权。在所有权保留中，当买受人违约时，《民法典》第 642 条赋予出卖方的取回权以双方协商同意(实质是买受人同意)为前提;同时，第 643 条赋予了买受人合理期限内的回赎权，且若买方没有在规定期限内回赎标的物，标的物亦不因此径直归出卖人所有，出卖人负有清算返还义务。就此而言，取回权与回赎权互为限制的配置体系，附加出卖人的出售和清算义务，实质上完成了取回权的担保化改造(有学者将其比喻为受制于回赎权的 “质权”)。同时，卖方的救济也受到更多来自担保制度的限制。卖方重新占有标的物后，卖方不能收回资产、归入存货，或未经向债务人结算而对标的物进行处置，其唯一的救济是按照商业合理标准出售标的物，并以出售标的物所得价款受偿，剩余部分应当返还买受人，这使得其复归真正所有权的可能性大大降低，担保的色彩则大大加强。相比而言，《美国统一商法典》第九编虽然适用于附条件买卖，但其第 2 编仍然保留了取回标的物的诸多普通法救济路径。

　　第二，担保物权实现程序贯穿了非典型担保的违约救济。对于当事人不能协商取回和回赎的情况，《民法典担保解释》对四类非典型担保的违约救济和强制执行基本上奉行担保物权实现的模式。在所有权保留中，若当事人就取回权行使协商不成，可以直接根据第 642 条第 2 款参照适用担保物权实现程序，进而实现担保化的取回权与担保物权实现程序的有序衔接。《民法典担保解释》第 65 条第 1 款赋予了融资租赁出租人以拍卖、变卖租赁物所得的价款清偿剩余租金的请求权，并可参照适用《民事诉讼法》“实现担保物权案件” 的有关规定。《民法典担保解释》第 68 条第 2 款在否定流押或流质条款效力的同时，准许债权人根据担保物权实现的规则优先受偿。

　　第三，合同的解除和清算的适用受到担保目的之限制。在融资租赁中，当融资租赁承租人违约时，《民法典》第 754 条和《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2020〕17 号)第 10 条允许出租人请求支付全部租金或者解除合同，收回租赁物，但只能择一行使。根据《民法典担保解释》第 65 条第 2 款之规定，当 “出租人请求解除融资租赁合同并收回租赁物，承租人以抗辩或者反诉的方式主张返还租赁物价值超过欠付租金以及其他费用的”，法院应当一并处理，统一规定了融资租赁合同解除后的价值清算效果。融资租赁违约救济虽然贯彻了担保物权的清算法理，但是形式主义担保的色彩更加明显，基本围绕合同违约救济展开。与融资租赁合同中收回租赁物以解除合同为前提不同，所有权保留的出卖人行使取回权不以解除合同为必要，取回的事由也更为宽泛(《民法典》第 642 条);而 2019 年《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称 “九民纪要”)第 71 条规定的所有权让与担保仅赋予债权人就标的物价款优先受偿之效果，没有赋予其任何取回权，故而系纯粹的 “担保性所有权” 之价值权。

　　清算法理在《民法典担保解释》让与担保中的贯彻

　　《民法典》及《民法典担保解释》对让与担保的承认，在实现让与担保合法化的同时，也对其施加了有效的法律规范，即登记公示和清算法理的贯彻，有效防止了当事人之间的利益失衡，防止了流押或流质，这一要求不仅贯彻于让与担保自身，而且贯彻于以物抵债的实践中。在《民法典》颁布之前，国内学界对让与担保的批评主要在于其隐秘性和暴利性，对债务人的其他债权人和债务人自身的经济利益都形成了巨大的潜在威胁。让与担保的交易结构复杂多元，就直接 “将财产形式上转移至债权人名下” 而言，因受担保之目的限制，即债权人在不超过担保之目的范围内取得担保物之所有权，通常认为其交易结构系信托的担保让与，本质上系自益信托，如证券市场的融资融券和股票质押式回购。

　　为了解决其隐秘性和对其他债权人的风险问题，《民法典担保解释》第 68 和第 69 条规定让与担保和股权让与担保须 “将财产形式上转移至债权人名下”，通过物权或股权转让登记公示解决其隐秘性问题。在此基础上，《民法典担保解释》承袭 “九民纪要” 第 71 条之规定，将让与担保限定在 “将财产形式上转移至债权人名下” 的情形而未承认后让与担保等情形，即以担保为目的而转移所有权，并在担保目的之范围内赋予其担保物权的效力，此系让与担保的基础性核心;而未完成物权变动公示的、单纯以买卖合同担保借贷则不具有物权效力。之所以强调让与担保交易中担保之目的，原因在于其在形式上体现为买卖，并不存在担保债权，如果债务人到期不能回购或回赎，则发生流押或流质之效果。《民法典》和《民法典担保解释》通过 “合同 + 登记” 的方式直接适用担保的功能主义规范框架，改变了其原先的所有权权利谱系表达，特别是规定了在债务人违约时适用 “担保物权实现” 的方式进行价值清算和优先受偿，有效防止了让与担保中流押或流质对债务人的暴利剥削，彻底改变了当事人之间的权利义务关系构造，即只要存在担保之目的，即使交易被构造为买卖，即认定被担保债权之存在，对于超出主债权部分的价值应当清算后返还给债务人。需要注意的是，在德、日等国，让与担保中债权人的清算义务只能通过司法判例在债权层面而非物权层面实现其担保性构造，而我国《民法典担保解释》规定的让与担保登记公示，在物权层面实现了其担保性构造，因为让与担保的登记公示使其具备了物权的对抗效力。

　　借助功能主义担保规范，《民法典》强化了债务人的权利和地位，统一了典型担保与非典型担保的实现机制，在统一贯彻担保物权实现方式的同时，亦在各类违约救济中赋予了被担保债权人的清算返还义务，这既是非典型担保物权化的表现，也是担保机制平衡债权人和债务人利益的需要。

　　三、从财产权到优先顺位权利：功能主义担保权利实现在理论与实践中的悖反

　　前已述及，动产担保融资中的一个显著问题是动产占有与所有权的分离，即表面所有权问题。功能主义担保的应对举措是通过登记公示解决表面所有权问题和确定竞争债权人之间的优先顺位，而不再依赖形而上学的财产权结构和法律定性决定当事人之间的优先顺位。这就放弃了对当事人真实权利状况的审核，在提高融资效率的同时亦滋生了债权安全问题。考察《民法典》颁布前后的司法实践，担保债权人权利实现的效率或确定性并未显著提升，甚至面临更多风险。立法者的美好愿望与司法实践形成鲜明的反差。原因在于，《民法典》功能主义担保之构建实际上采用了表面所有权理论而放弃了传统的担保物权或财产权理论框架，加上动产自身易于被多重处分的特征，无法确保担保物权实现的安全性;而我国的司法实践又彰显了传统财产权分析在债权保障和实现方面的重要性，业界必须对此予以重视。

　　(一)担保权人权利之有无不再依赖实际权利状况而是登记与否

　　自两大法系担保制度形成肇始，传统担保物权有效设立的前提是 “债务人享有担保物上的权利或者有权力将担保物上之权利让与给被担保人”，此即 “任何人无权转让其不享有的权利” 的当然之理，也因此，债权人被认为在担保的范围内享有担保物之所有权，此即担保中的 “权利让与隐喻”。“权利让与隐喻” 作为担保权益优先顺位的基础使特定债权人和担保物之间建立了必要的联系，反映了传统所有权的法理正当性，因为被主张优先权的资产之所有权实际上源于债权人，由此担保人对特定资产的处分能力受到被担保债权人的限制。同时，担保物权的追溯效力也体现了这一原则，即尽管担保物被处分，担保权益仍然存在于担保物之上。因此，基于相对财产权的理论构建，传统的担保制度有其正当性。

　　在功能主义担保体系中，虽然《美国统一商法典》第九编等立法明确要求债务人仅需对担保物享有权利从而使担保成立，但这种 “对担保物的权利” 的表述，并非旨在将担保债权人的权利限制在担保权益所附着的债务人财产权利范围内，而是将其解释为最低限度的占有权，或转让比债务人所拥有的权益更多的权力。就此而言，表面所有权 —— 根本意义上是对担保物的最低限度的占有或控制 —— 为确定担保债权人的优先顺位而成功取代了传统的所有权理论，这也成为《美国统一商法典》第九编所确立的优先顺位框架的内部逻辑，即登记系确立担保债权人和普通债权人之间优先顺位的主要机制，而非担保物之真正权属。故而，在功能主义担保的制度框架下，标的物之权属在哪一方并不重要，无论被担保方保留所有权，还是债务人获得所有权后将其转让给被担保方，担保货物购买价格的担保权益的特征都是相同的，其目的在于，不以所有权的形式归属作为认定债权人的权利是否为担保权或所有权的标准。

　　在我国当前的动产担保物权体系中，实际上存在两个层面的权利冲突：一是担保物权人相对其他权利人(主要是所有权人)的权属争议，主要涉及财产被非法处分时，因该处分而取得财产的人是否有权对抗从而消灭原所有权人的权利，如抵押权人与买受人，承租人、所有权保留人和融资租赁的出租人之间的权利冲突;二是同一动产之上各担保物权之间的优先顺位，可以通过《民法典》第 414 条的优先顺位规则予以解决。在解决这些权利冲突时，各国民事立法主要依靠三项基本原则，即财产安全原则(任何人无权转让其不享有的权利)，善意买受人原则(财产安全规则的例外，旨在保护交易安全)和表面所有权原则。前两者在我国《民法典》中均有体现，即无权处分和善意取得制度，而表面所有权规则某种程度上被物权法的公示公信原则所吸收，但其实系功能主义担保得以构建的理论基础，有别于传统的担保物权制度。

　　与《美国统一商法典》第九编不强调担保物之归属不同，《民法典》第 395 条与第 440 条均强调 “债务人或者第三人有权处分” 的财产或权利方可设定抵押或权利质押，同时根据第 414 条和第 415 条确立债权人之间的优先顺位规则。在《民法典》构建的功能主义担保框架中，典型担保与非典型担保并存，脱离了传统的物权和形式主义担保的规范框架。担保利益的本质不是由它所产生的正式法律框架所决定的，而是由它所寻求实现的目标所决定的。因此，未经登记的担保利益尽管有一定效力，但担保优先顺位的享有及其具体顺序取决于是否登记以及登记时间的先后，而不再取决于财产权利的性质和状态。同时，基于声明登记制确立的优先顺位系根据融资声明登记的时间确定而非担保权益设立的时间，因为多数情况下，公示时间要早于设立时间，这也因此构成了声明优先顺位原则区别于传统所有权理论的一个实质性的区别特征。因此，在功能主义担保构建的担保体系中，其不再强调所有权作为解决争端的特质，而是采纳了正常交易中的买受人规则(《民法典》第 404 条)和旨在解决表面所有权问题的登记公示和优先顺位规则。

　　从我国动产担保的实践来看，功能主义担保规范框架主要涵盖动产抵押和四类非典型担保，其对质押交易的覆盖并不明显。相比而言，质权人对质物的控制明显更强，即使在浮动质押中也是如此。但在基于动产开展的抵押、所有权保留和融资租赁等交易中，显然放弃了 “任何人无权转让其不享有的权利” 原则，架空了第 395 条的规定，致使基于有形动产开展的各类融资交易纠纷频发。同时，基于应收账款开展的质押融资、保理等登记也无法有效确保质权人或保理人权利之实现，《民法典》第 414 条、第 768 条等仅能解决竞争债权人之间的优先顺位争议，而无法解决权利是否存在的问题，应收账款的性质决定了其真实性更依赖于尽调(通过查阅债权文件、交易文件或者函证等手段予以证实)。在我国当前的应收账款融资实践中，虚构应收账款、多次处分等情形更是频繁发生，导致应收账款质权常常落空。因此，动产担保登记公示没有解决或者消灭交易定性问题，只是减轻了定性问题，更不能解决实体权利层面的纠纷。

　　(二)功能主义担保之登记不能确保担保债权人权利切实得到保护

　　尽管我国功能主义担保确立了依据登记确定债权人是否享有优先受偿权的标准，但在部分案件中，登记并不能确保债权人之权利得到实现，反映了所有权作为争端解决的依据仍有其积极意义，理由如下：

　　首先，鉴于动产之高流动性、动产担保制度之多元性以及动产担保登记之形式性，动产担保权利实现面临较大的不确定性。由于动产之高流动性以及我国动产担保制度的重复设计，同一动产存在被多次处分的可能，如先抵押后质押、先抵押后租赁或者多次抵押等，容易滋生不同债权人权利之冲突。加上动产担保登记强烈的形式化和技术化特征，不强调权利信息的真实性，容易诱发不同动产权利人之间的冲突和纠纷。中国人民银行征信中心建立的 “动产融资统一登记公示系统”，主要作用是披露担保信息、确定优先顺位而非决定其权属，依据第三人是否进行担保交易查询判断其是否构成善意。但此种声明登记披露的信息相比担保协议而言更加有限，仅包括债务人和被担保人名称以及足以提醒后续购买方和债权人注意其担保权益之存在的对担保物的合理描述，而无需登记担保物或担保贷款的详细信息，且允许对担保物的概括描述。这导致难以建立登记与特定动产之间的联系，使其在扩张担保范围的同时无法确保法律上之确定性，只能使第三人知晓担保存在之可能性，而无法准确识别担保物。

　　实践中，已有案例表明，即使对单一抵押物进行准确描述，但因为动产容易混同、原始账册缺失、权属变动频繁等，即使根据抵押物清单也无法判断抵押标的物是否同一抵押物。因此，在这些案件中，即使动产抵押物实现特定化，如某型号的设备，也因抵押人的不诚信行为(如重复抵押、非法出售、先抵押后设定所有权保留或者设定抵押后开展售后回租等)纠纷反复，需要法院审理查明当事人诉争的标的物是否同一批货物或者设备，难免导致损害债权人之权利。而法院为了查明案件事实，不得不一一审查抵押财产清单、当事人提交的标的物购货合同、融资租赁合同、购货发票、设备型号、生产厂商等各类信息，从而确定案涉标的物是否属于动产抵押的范围或者属于其他权利人所有。有体动产尚且如此，无体的应收账款被多次质押、转让、保理之情形更为常见，甚至不乏虚构应收账款进行质押的情形。由此可见，立法上为便利交易所采取的简化登记的举措，实际上增加了纠纷产生的可能性以及法院的审理负担。就此而言，片面强调登记和优先顺位的功能主义担保之不足显而易见，强调担保物与担保物权特定联系的传统财产权分析框架更适应债权人权利保护和交易安全的需要。

　　其次，对浮动担保的承认和引入也弱化了担保权益与变动的担保物之间的对应联系，无法确保债权人担保权利之最终实现。《民法典》及《民法典担保解释》对浮动抵押和浮动质押的认可，使得担保物的范围覆盖了债务人的未来财产或不断浮动变化的财产，传统的担保物权架构中 “权利让与隐喻” 的理论解释力也逐渐减弱，以至于无法解释在未结晶的浮动担保中债权人对特定资产的声索，因为浮动担保的标的物通常是存货或应收账款，其允许债务人在正常经营过程中自由处分。虽然浮动抵押在我国《民法典》中被视为一种自产生时起即有效的现实担保权益，但在担保物结晶之前，担保债权人的担保权益并未附着在任何特定担保物上，故而浮动担保在结晶之前只是体现为存在于流动资产之上的一种偶然性的财产权。在功能主义担保体系中，担保物更多是一个会计概念，而不是某一特定的财产;同时，债权人也缺乏对担保物的控制。这充分体现了鼓励获得信贷以促进商业扩张的现代商法精神，与片面强调债权安全的传统形式主义担保观形成鲜明对比。但是，基于浮动担保而开展的担保交易，如果其担保物的范围自始或者始终无法确定，例如《动产抵押登记书》“抵押物概况” 栏目仅列明 “原材料”，但没有或者无法提供抵押物清单或列表，导致无法明确识别案涉抵押物，这种动产抵押的概括性描述无法对抗对案涉担保物享有实际权利的主体所提起的第三人撤销之诉或执行异议，不能径直根据抵押人占有标的物的事实善意取得抵押权。在担保物无法明确的情况下，相关主审法院以及最高人民法院均认为其债权不能优先受偿，有判决实质上因抵押物不明确而否定了抵押权之有效成立。相较而言，“九民纪要” 承认的动产浮动质押更能满足债权人权利实现的要求。

　　《民法典》功能主义担保从财产权向优先顺位权利的转变，为其适用范围的扩张提供了政策上的正当性，其制度设计的重点是在竞争的债权人之间分配担保财产，而非保护合意驱动的财产权。在这个过程中，虽然担保仍然被定义为一项基于财产的制度，但债务人可在担保物上自由创设担保或进行处分，故而《民法典》采纳的声明登记、优先顺位原则在便利担保融资的同时也显著提高了债权人的风险，占有在动产担保融资中的作用被忽略了，彰显了功能主义动产担保体系与传统物权法理论的紧张或冲突。

　　结语

　　《民法典》功能主义担保对 “其他具有担保功能的合同” 的功能化和担保化改造，体现了功能主义伦理在《民法典》规范框架内的整体胜利，尽管其并未实现对质押和留置的有效覆盖。功能主义担保的引入内含着深刻的理论转向和立法政策转向，其理论基础是普通法系的表面所有权理论，是对整个动产担保体系的深刻变革，与传统形式主义担保体系之理论基础存在根本不同，由此导致其适用逻辑亦发生了根本改变。功能主义担保登记制度的建立和扩张适用，仅仅部分完成了消除隐性担保的政策目标，仍须借助 “实质大于形式” 的交易定性原则对诸多虚假交易予以规范。功能主义担保的引入使得担保权益的定性不再单纯由当事人的合同意思自治决定，而是由其寻求实现的监管目标所决定。而便利融资的政策目标在金融风险防控的大局之下需谨慎对待，且其与消除隐性担保的政策目标存在内在紧张，必须认识到，防范欺诈的制度要求有助于实现金融风险在微观层面的控制。

　　同时，功能主义担保的引入有助于理解将担保借贷的监管制度适用于非担保交易，《民法典》及配套司法解释对动产担保交易功能化改造的重要贡献是，强化了债务人权利，尝试确立担保物属于债务人的理念(尽管并不彻底)，并以担保物权实现的逻辑贯穿了各类功能主义担保的违约救济，通过归属清算防止债权人对债务人的过度盘剥，实现当事人之间的利益平衡，此举强化了《民法典》引入功能主义担保的正当性，也为穿透式审判提供了理论支撑。功能主义担保确立的登记制度虽然能起到公示和确定优先顺位的作用，但我国的司法实践表明，其既不能彰显真实的权利状况，也无助于解决利害关系人之间的权利冲突，还给债权安全保障留下了较大的制度隐患。本文研究表明，基于表面所有权理论构建的功能主义担保制度体系与我国传统的担保物权体系仍存在抵牾，其立法政策目标之间亦存在内部冲突，其所宣称的便利融资、提高债权实现效率等优势仍需实践的检验和配合改进，学术界和实务界必须对此保持清醒。传统的财产权分析与崭新的功能主义分析交织致使《民法典》的适用充满挑战，其间蕴含的是交易当事人之间的权利平衡、市场秩序的维护和金融市场的稳定等诸多政策考量。未来功能主义担保的适用，应当立足清醒的理论认知，着重从技术层面或具体规范层面对各类非典型担保交易的适用予以更精确的调整，如区分真正租赁与融资租赁，区分应收账款真实出售与担保让与的规则等，明确功能主义担保适用的界限，提高担保物权实现的规范性、效率性与安全性。

王乐兵,对外经济贸易大学涉外法治研究院,202412