河北法学投稿格式参考范文：论法律保留在特别权力关系中的适用

　　随着新时代全面依法治国方略的落实，特别是国家监察体制改革的深化，法律保留原则已在执政党组织与党员、国家与公职人员、公立高校与学生之间的特别权力关系中适用，有效保障了相对人的基本权利，体现了我国民主法治和人权保障的进步。

　　在行政诉讼受案范围短期内难以扩大的情况下，可在法律保留原则指导下，通过构建法律保留规范体系、民主参与制定特别规则、扩大备案审查对象范围等方式，推动特别权力关系法治化，从源头上减少纠纷争端。

　　引言

　　特别权力关系理论作为大陆法系传统行政法理论的特有概念，起源于德国，经日本传入民国学界，并在我国台湾地区得以继承。传统特别权力关系理论将公法上的勤务、营造物、特别监督、社团等关系定位为 “力” 的关系，而非 “法” 的关系，排斥法律保留原则适用，存在法治主义漏洞。

　　二战后，域外对该理论普遍批判，法治主义逐渐进入特别权力关系领域。改革开放后的中国虽未确立特别权力关系理论，但存在事实上的 “特别权力关系” 领域。随着新时代全面依法治国方略的落实和国家监察体制改革的深化，法律保留原则在传统特别权力关系领域得以适用，体现了我国民主法治和人权保障的进步。

　　已有研究多聚焦特别权力关系中的司法审查，本文则从立法者视角出发，以法律保留原则与特别权力关系理论的关联为主轴，论证我国法治事业的进步，并提出优化建议。

　　一、域外特别权力关系由不适用到适用法律保留的嬗变

　　特别权力关系理论起源于帝制时代的德国，经军国时代的日本传入民国行政法学界，在威权时代的我国台湾地区得到继承。依学界通说，传统特别权力关系具有当事人地位不对等、特别规则、义务不确定、惩戒罚、不得争讼五项典型特征，其中中间三项特征均排斥法律保留原则适用，规范权限归特别权力人。其排斥法律保留原则的两点理由遭学界批判，二战后修正的特别权力关系理论认为，对相对人基本权利的限制应适用法律保留原则，且相对人可寻求司法救济。

　　(一)域外传统特别权力关系理论排斥法律保留原则

　　德国学者 Paul Laband 构建了特别权力关系理论雏形，他提出主体封闭说，认为国家是不可分割的封闭主体，国家与官吏间的内部规范制定权属于行政权，不适用法律保留原则。Otto Mayer 作为德国行政法学集大成者，虽提出法律保留等核心概念，但认为公法上的勤务、营造物、特别监督等特别权力关系中，行政机关可凭借权力关系限制相对人自由和财产，内部行政规定不适用法律保留原则。

　　二战前的日本引进德国传统特别权力关系理论，认为社团与成员间的组合关系也属特别权力关系，特别权力人对相对人拥有总括性支配权与惩戒权，无需法律依据，不适用法律保留原则。我国台湾地区行政法理论和实务全面继受德日传统特别权力关系理论，在威权体制下，认为特别权力关系领域排斥法治主义诸多公法原则，尤其是法律保留原则。

　　综上，大陆法系传统特别权力关系理论认为，一般权力关系适用法律保留原则，特别权力关系领域排斥该原则，特别权力人可通过内部规则规范相关事项。

　　(二)排斥适用法律保留原则的两点理由及批判

　　对 “自愿不构成侵害” 的批判：传统理论认为相对人自愿加入特别权力关系，视为同意放弃部分基本权利，特别权力人以内部规则行事不构成侵害。但批评者指出，内部规则多为强行性规定，无民法意思自治和契约自由原则适用空间，特别权力人处于强势地位，相对人实际别无选择，且相对人加入常因行使宪法基本权利或履行基本义务，“自愿不构成侵害” 缺乏说服力。

　　对 “习惯法授权” 的批判：传统理论认为行政机关早年制定的内部规则已成为习惯法，可据此排除法律保留原则适用。但批评者认为，习惯法需符合宪法法律精神、原则和规定，特别权力关系非宪法规定或宪法位阶法律原则，以 “习惯法授权” 排斥法律保留原则是行政权独大的产物，现代民主法治国家对人民权利的限制都应具法律依据，适用法律保留原则。

　　(三)二战后域外法律保留原则得以适用

　　二战后，德国制定《基本法》贯彻法治原则和保障人权，Ule 教授的 “基础关系与管理关系” 理论逐渐成为通说，后德国又接受 “重要性理论”，在 1972 年的重要判决中体现了对基本权利的保护，该理论也影响了教育行政领域。

　　日本二战后法治主义形态转换，学界重新检讨特别权力关系理论，认为特别权力关系应以法律形式设定，尊重基本人权，将公法勤务关系中的身份关系纳入司法审查对象，《国家公务员法》等法律明确了公务员权利救济途径。

　　我国台湾地区受德日影响，上世纪 70 年代开始检讨特别权力关系理论，主张将其纳入法治领域并允许司法救济，司法审判机构也发布相关解释，要求对相对人基本权利限制的重大事项适用法律保留原则并提供司法救济，采用德国的 “重要性理论”。

　　二、中国法律保留原则对特别权力关系领域的突破

　　改革开放后的中国公法学未确立特别权力关系理论，但存在事实的 “特别权力关系”。在执政党组织与党员、国家与公务员、公立高校与学生等典型特别权力关系中，以法律保留为核心的依法行政原则未获普遍确认，相对人诉权缺失。随着新时代全面依法治国方略落实和国家监察体制改革深化，法律保留原则突破特别权力关系藩篱，在这些关系中适用，形成 “特别法律关系”，体现了我国民主法治和人权保障的进步。

　　(一)在执政党组织与党员之间公法社团关系中

　　2018 年宪法修正案将 “党的领导” 载入宪法，执政党组织与党员间的关系属公法调整的社团关系。党组织因自身特性需规范党员权利、义务和惩戒，党员因 “志愿性” 需承担更多义务、让渡部分权利，党内法规是规范党员的特别规则，且 “党纪严于国法”。

　　但党内法规限制党员权利需接受国家法律审查，《宪法》和《中国共产党章程》都规定党必须在宪法和法律范围内活动。“两规” 措施因涉及公民人身自由这一基本权利，存在法治争议，国家监察体制改革用留置取代 “两规”，2018 年《监察法》以国家法律形式规定留置措施，标志法律保留原则在该特别权力关系中适用。

　　(二)在国家与公职人员之间的公法勤务关系中

　　国家与公职人员间的勤务关系属特别权力关系，监察委员会与公职人员间的监督关系也因 “自我监督” 属性、特定监督目的、主体地位不平等和义务本位规范体系，属特别权力关系。

　　国家监察体制改革前，虽有法律法规调整国家与公职人员关系，但存在规范密度低、效力位阶低的问题。修正后的特别权力关系理论认为惩戒属重要事项，宜以法律规范。2020 年《公职人员政务处分法》详细规定政务处分相关内容，实现了限制公职人员权利、设定义务和惩戒等实体规范在国家法律层面的统一，标志法律保留原则在该特别权力关系中适用，推进了政务处分工作规范化法治化。

　　(三)在公立高校与学生之间公法营造物关系中

　　20 世纪 90 年代前，我国公立高校与学生间的营造物利用关系属典型特别权力关系，排斥法律保留原则和司法救济。上世纪末以来，受多重逻辑影响，法律保留和司法审查逐渐进入，但公立高校与学生间整体仍属修正的特别权力关系。

　　上世纪末，我国制定相关教育法律法规，法律保留原则在一定程度和范围内适用，但这些法规以高校权力本位、学生义务本位为特征。新时代，国家修改教育领域法律法规，提高规范密度，明确相关法律责任。教育部《普通高等学校学生管理规定》2017 年修订后，贯彻 “依法治校、民主管理” 理念，实现高校权力本位到学生权利本位的转变，表明法律保留原则在该特别权力关系中规范密度提高，体现我国民主法治和人权保障的进步。

　　三、法律保留原则视域下特别权力关系领域的优化

　　学术界多主张借鉴域外经验，赋予特别权力关系中相对人行政诉讼权利，但目前惩戒处分属内部行政行为，排除在行政诉讼受案范围外。在行政诉讼受案范围短期内难以扩大的情况下，可在法律保留原则指导下，通过构建法律保留规范体系、民主参与制定特别规则、扩大备案审查对象范围等途径优化特别权力关系领域，保障相对人权利，减少纠纷。

　　(一)构建法律保留规范体系

　　法律保留指宪法法律规定只能由法律规定的事项，须通过法律规范，或经法律明确授权由其他机关规定，是依法行政的基本内涵，核心是保障公民基本权利。我国采用 “重要保留说”，公民重要权利义务由国会制定法律规定。

　　法律保留原则适用于特别权力关系领域时，分绝对保留和相对保留。涉及相对人基本权利的重要事项，立法权专属于全国人大及其常委会;其他非重要事项，可在授权下由特别权力人制定规范。例如 “两规” 被留置取代、政务处分由法律规定，而公立高校教育惩戒设定权存在问题，需完善立法，尤其是开除学籍处分应属绝对保留事项，目前由部门规章、校规设定不符合法律保留原则。

　　在圈定绝对保留事项后，相对保留事项的授权决定和制定的规范需符合相关法律原则，同时有学者提出特别规则保留理论，可作为特别权力关系法治化的方向。

　　(二)民主参与制定特别规则

　　法律保留理论前提是国家与社会二元对立，保障公民基本权利，其内涵随国家政体转变而改变，出发点扩展到对行政的民主性控制。民主国下，重大决定应由国会作出，法律保留原则的民主性倾向要求规制特别权力关系的法律依据和特别规则都具民主性，相对人参与制定特别规则有理论和实践需求。

　　以党内法规为例，虽有党员民主参与规范依据，但存在不足，需扩大党员在各环节的民主参与，探索听证制度。国家监委制定监察法规时，可扩大社会公众民主参与。公立高校制定校规校纪时，应扩大学生民主参与，平衡双方权利利益，减少校园纠纷。

　　(三)扩大备案审查对象范围

　　法律保留原则在横向和纵向维度分别划定了全国人大及其常委会与国务院、地方权力机关的规范创制权限秩序，对维护国家法制统一、保护人民基本权利有重要作用，因此需将特别规则纳入备案审查范围，审查其合法性。

　　我国已形成多系统衔接的规范性文件备案审查制度体系，党内法规、监察法规及相应规范性文件基本实现备案审查全覆盖。但公立高校校规校纪未实现备案审查全覆盖，高校次级规范未被纳入审查，存在风险，需将其纳入备案审查范围，有学者主张建立分种类、多层次的社会规范备案审查制度，推动公立高校与学生间特别权力关系法治化。

　　结语

　　学术界多主张特别权力关系中涉及相对人基本权利的重要事项应允许司法救济，但需考虑国情差异。域外是权力分立制衡体制，主张司法审查，而我国是人民代表大会制度，瓦解特别权力关系应兼具司法者和立法者视角，先促进其法治化。

　　党的二十大报告提出 “全面推进国家各方面工作法治化”，特别权力关系领域也需纳入法治轨道。为此，全国人大及其常委会应加大法律供给，加强对相对人基本权利的法律保障。2023 年以来，《学位条例》修改为《学位法》、修订《中国共产党纪律处分条例》、推进反腐败立法等动态，表明包括特别权力关系领域在内的国家各方面工作将进一步法治化。

郭文涛,海南大学法学院,202502