法律科学杂志投稿格式参考范文：论第三重机制下紧张性不动不构成积极同意

　　性侵犯罪是渗透于所有社会、所有阶层的问题。数据显示，我国性侵犯罪占比呈上升趋势，强奸案件在刑事案件中的占比从 2014 年的 0.89% 增至 2019 年的 1.04%，强制猥亵案件占比从 0.129% 增至 0.285%。随着经济社会发展及适婚男女比例失调，性侵犯罪将持续存在。刑法理论与司法实务界普遍认为，“违背妇女意志” 是强奸等性侵犯罪的本质特征。在行为人实施暴力、胁迫、欺诈或其他手段，以及被害人迟钝、醉酒等情形下，被害人的 “拒绝” 即表明 “不同意”。但在特殊状态下，尤其是第三重机制下，被害人的 “表面同意” 并不等同于 “实际同意”，需深入探讨被害人心理与意志表达。

　　一、认定 “违背妇女意志” 的控辩博弈和理论纷争

　　(一)控辩博弈：实务上犯罪构成认定存在实质分歧

　　如何认定行为人的行为是否违背妇女意志，在控辩博弈中一直存有分歧。从形式上看，一方面是由于控辩双方的职能使然;另一方面，因为在性侵案件中，较多行为人及其辩护人常基于被害人处于第三重机制中没有反抗或者反抗不强烈甚至还实施一些被迫的帮助行为，进而认为性侵行为没有违背被害人的意志。控方认为，被害人的行为是在行为人实施暴力、胁迫或者其他手段使被害人不知、不敢或者不能反抗的情况下做出的，不是其真实的意愿。最为直接的判断方法就是认定该性行为是否得到女性的明确允许。控辩双方存在分歧主要有两个原因：第一，我国认定性侵犯罪中的标准为 “是否违背被害人的意志”，被害人的意志属于主观心理活动，需要借助客观行为进行判断，目前我国刑事立法没有认定被害人意志是否被违背的 “积极同意” 的客观标准，导致实务上缺乏可供操作的标准;第二，虽然学术界和实务界主要把行为人的主客观方面结合起来进行考察，但缺乏从被害人心理的角度对其处于第三重机制状态下的意志和意思表示进行研究。

　　(二)理论纷争：强奸罪本质特征需要合理表达

　　关于强奸罪的本质，从被害人的角度进行思考，认定 “受害妇女不同意发生性交行为” 需要判断行为是否经被害人同意，用被害人的积极同意来阻却违法;而违背妇女意志的判断是从行为人的角度考查行为是否违背被害人的意志。前者更有利于根据被害人是否存在积极同意来直接认定行为人的行为性质，后者需要首先判断被害人的意志，考虑积极同意与否只是认定 “是否违背被害人意志” 的一个因素，依此判定可能会导致施暴者逃避惩罚。有学者认为，“违背意志” 过于依赖主观心态而难以界定处罚范围，“强制手段” 的入罪模式过于依赖客观行为而存在法律漏洞。但不论秉持哪种观点，都逃不出涉案双方的心理博弈，都属于男性未经同意使用暴力、胁迫或者其他手段，实施违背被害人意志的犯罪行为。强奸等侵犯他人性决定权的犯罪最本质的特征是违背被害人的意志，最直接的认定标准就是被害人不存在积极同意。第三重机制下，面对行为人不加控制的性暴力，被害人存在沉默、不知、不敢或者不能进行抵抗的情形。如果采用积极同意的认定标准，可以避免被害人被心理强制后出现紧张性不动状态被误判。把被害人积极同意作为判断性侵的一个标准，强调沉默和不作抵抗不能视作对性行为的同意，是对被害人最直接的保护，有助于及时抑制行为人不加控制的性暴力。

　　二、第三重机制下被害人极端生存状态的投射和抽离

　　第三重机制下被害人的极端生存状态在投射和抽离之间转换。以性侵犯罪中的强奸为例，当被害人结合自身能力和客观环境再一次利弊权衡后，认为不论是逃跑还是反抗都无法确保自身的安全，难以避免被侵害的危险时，可能会在简单反抗后而被迫停止，身体自然进入紧张性不动状态，选择并启动第三重保护机制，从而呈现出 “僵直强硬” 的紧张性不动状态。

　　(一)心理、生理行为佐证积极同意的有无

　　心理学上的行为不是刑法意义上的行为，而是有机体适应环境变化的身体反应的组合，一切可以被观察到的身体状态的客观变化都可以囊括其中，心理学意义上的行为只能推定被害人是否可能存在积极同意，对心理学上的行为加以研究只是推定是否存在违背他人意志的可能性。暗示会触发大脑中与生理反应相关的活动，潜在威胁需要特别快速的生理反应来确保机体能够继续生存。被害人面临被侵害的危险时，机体的自我保护机制启动，导致肾上腺素异常分泌，这在客观上有助于缓解被害人身心高度紧张的状态，从身体机能上迅速调整为适应当时情景的紧急状态，例如 “僵直强硬” 状态。被害人身体在强烈的恐惧反应中被 “麻痹” 或 “冻结”，是一种无意识的运动抑制状态，伴有肌肉僵直或低张力、震颤、缺乏发声和对外界刺激相对无反应等情形。在 “违背被害人意志” 的犯罪中，行为人对被害人是否同意必须有认识，被害人对行为人行为的态度决定该行为是否构成犯罪。

　　(二)第三重机制下被害人消极应对侵害

　　人对事物全阶段的认识要经历从直觉、知觉到概念三个层次。趋利避害是人的本能，人会在面临危险时启动自我防御机制，选择实施自认为最佳的自我保护方案。人的大脑对情绪化身体运动的反应有快速抑制作用。当即将面临侵害或者正在被侵害时，人的大脑负责理智思考的部分受到恐惧的压力，与此同时，人体的应激反应机制启动，被害人身体会变得僵直强硬，双手无力，无法发声。此时被害人会有意无意地进行利弊权衡，当感知其身体已经被施暴者实际控制，不论逃跑还是反抗都不能确保自身的安全时，在恐惧的压力下，被害人极度害怕被伤害致重伤、死亡，为了避免其极为珍视的人或者物品受到侵害，极端生存的反射作用瞬间接管被害人的身体，被害人的精神已经处于行为人的实际控制之下，在不对等关系下的性侵害案件中，这种精神控制更加容易，也体现得更为明显。被害人不同意发生性关系时，身体就会自然启动自我防御机制，从而进入第三重机制状态 —— 紧张性不动，这种紧张性不动的状态是被害人身体被限制、精神被控制后的应激反应，被害人被迫同意后，侵害行为得以继续实施，行为人就会利用被害人被迫的非理性同意为自己的性侵行为做非罪化辩解。

　　(三)第三重机制下被害人积极应对侵害

　　与客观存在的第三重机制下被害人消极应对侵害的情形相对应，第三重机制下还存在着被害人积极应对侵害的情形。性侵犯罪的受害者可能会实施非犯罪的应对机制行为来终止或逃避由压力导致的消极情绪。暴力、胁迫或者其他手段使被害人感到恐惧，被害人出于恐惧的压力而被迫放弃反抗并顺从甚至配合施暴者发生性行为，这种情形下的行为与被害人无法避免被强奸的厄运时，为了减少强奸带来的伤害而选择帮助撕开避孕套封口或者递避孕套给性侵者的情形完全一致，上述行为的目的在于将无法避免的性侵犯罪带来的危害降到最低，因此不能就此认为是被害人对性侵暴力行为本身的同意。在拒绝和反抗均不能奏效的情况下，被害人瞬间处于极端生存状态的第三重机制状态中，同时有限的自我防御机制也随之启动 —— 身体被迫接受强奸带来的危险，但是趋利避害的本能告诉被害人，需要将危险降到最低。

　　(四)体现极端生存状态投射和抽离的 “半推半就”

　　针对强奸中的 “半推半就” 曾经有专门的司法解释，但该司法解释已于 2013 年被废止，然而现实中该客观现象依然存在。就不存在通奸的强奸案件中的 “半推半就” 进行研究，有助于理解体现极端生存状态投射和抽离的情形，从而认定普通强奸案件中妇女的主观意愿是否被实际违背。从行为人角度考查，应当从行为人的客观行为以及女方行为表现上来判断其是否认识到自己的行为违背妇女意志;从被害人角度考查，“半推半就” 并非被害女性对男性的性要求既 “同意” 也 “不同意”，而是体现出被害妇女一种矛盾的心理。妇女性的自主决定权在 “半推半就” 中已经被侵害，这一点毋庸置疑。

　　“半推” 表明被害人完整的拒绝意愿：“半推” 的 “推” 已体现出被害女性完整的拒绝意愿 —— 拒绝与该人发生性行为，或者拒绝以该方式发生性关系，总之，“半推” 体现了被害人完整的拒绝意愿，性侵行为实实在在地违背了被害人的意志。

　　“半就” 非被害人同意的完整表达：“半推” 完全能够体现被害人的拒绝，“半就” 却不能完全意味着被害人主动放弃性决定权，同意发生性行为，针对 “半就” 情形而言，事实上不存在刑法意义上的 “半就”，单单就形式而言，“半就” 主要体现为被动变主动、紧张性不动和生理上的期待三种情形，这三种情形下的 “半就” 均非被害人同意的完整表达，无法改变被害人的性尊严被侵犯、性决定权被剥夺的完整事实，也不能完全掩盖被害人客观存在的 “半推” 所体现出来的完全的拒绝、发生性关系明显违背被害人的意志。

　　“半推” 和 “半就” 均不构成被害人承诺：处于紧张性不动的被害人被迫非理性同意，身体被迫接受危险后而产生的生理性同意，该选择是被害人在性尊严被侵犯、性道德被破坏、性秩序被打乱基础上的被迫选择，均违背其维护性尊严的正常意愿，“半推” 和 “半就” 都是对侵害行为的明确拒绝，不构成被害人承诺，属于强奸和强制猥亵等性侵犯罪中被害人的拒绝行为。

　　三、第三重机制下的僵直强硬导致被害人被迫理性同意

　　面对意料之外的性侵犯，被害人因年龄、文化水平、思维认识、心理素质等因素的不同而反应不同，并不存在统一的反应标准。一般情况下被害人自我防御机制启动后，在无法逃避，不能反抗的情形下，处于极端生存状态下的第三重机制中，被害人僵直强硬的紧张性不动不能被认为是对加害行为的同意。

　　(一)女性在两性关系中多克制与被动

　　我们不能否认性暴力的根源仍然是性别不平等和歧视，特有的生理状况导致大多女性在两性关系中大多呈现出克制与被动。在现代社会中，人类的性具有双重功能 —— 繁衍和愉悦身心，随着现代科技的发展和避孕技术的提高，愉悦身心的第二种功能在日渐加强并成为常态。从古至今，温柔是社会对中国女性提出的核心要求之一，除了性别影响行为之外，两性关系中的行为还会在很大程度上受到性格的影响，此外，生理结构特点也导致大多数女性身体柔弱，在面对性侵害时，女性从精神到身体上都让施暴者有机可乘，况且，大多数性侵犯发生在比较私密的场所，这种情形下的不反抗也并非被害人对性侵害的同意，聊天暧昧也不能等同于被害人自愿与行为人发生性关系，行为人利用被害人处于孤立无援的状态，强行与其发生性关系亦违背了女性的意志。

　　(二)被害人社会角色认同与唯乐唯实原则博弈

　　现代社会的性观念在整体上趋向于开放和宽容，这种情况导致个人层面的性行为与社会层面的联系逐渐减弱。从社会心理学的角度考查，人类自我发展过程中一个最重要的进步就是由唯乐原则过渡到唯实原则。虽然每个人都会选择趋利避害，但在法治社会里，作为社会成员，每个人都会有与自身社会地位、身份相一致的权利、义务的规范和行为模式，并会努力扮演好自己的社会角色。被害人自我社会角色认同，基于社会要求和自我期待，其扮演社会角色的意愿在侵害发生前后都被持续地保持着。性张力加大抵不住性暴力沸腾，在性侵害发生时，行为人处于或者回归到唯乐原则支配状态，抛弃伦理道德和法律的束缚，而被害人仍然坚守唯实原则。特别是被剥夺性决定权的被害人，自我社会角色的认知在被侵害后会受到一定的影响，但被害人仍然在努力维护被侵害前的状态，坚守唯实原则。唯乐原则、唯实原则不同步地坚守和放弃，导致性侵害发生时双方行为的社会意义不同，行为人秉持唯乐原则的施暴行为违背了被害人坚守唯实原则的强烈意愿，案发后被害人的精神状态完全符合女性在险遭他人性侵情况下的正常反应，被害人的意志已经被违背。

　　(三)被害人意志的非词语性表达

　　语言通过概括和抽象通常可以直观地表达概念或思考性的想法，而客观存在的非语言讯息则能够传递情绪和感受，肢体语言就包括在内，肢体语言又称体态语言，也就是非词语性的身体符号，在人际交往中具有不可忽视的重要性，通过对被害人肢体语言的研究，可以洞悉行为人实施行为时，被害人对该行为所持的态度，这有助于辅助判断并认定 “违背他人意愿” 的情形是否已可能客观存在。情绪化肢体语言是人际交流的有力工具，弗洛伊德认为，焦虑是各种最重要的问题中心，以被害人面部表情中的焦虑为参考，被害人不同的焦虑体现了其不同的心理状态，被害人意志的非词语性表达是语言无法掩盖的真实表现，虽然不是其意志在刑法上的体现，但是可以辅助认定遭受侵害行为时，被害人的意志是否可能在事实上已经被违背了。在对法院强奸判决进行分析的基础上，挪威学者认为，法律判决中重要组成部分的常识是根植于日常生活经验中的判断，常识推理成为一种法律规范化的审视，可以用来评估性行为属于强奸还是在自愿的情况下实施的。

　　(四)第三重机制下被害人被迫同意

　　被迫的理性属于非理性，面对行为人不加控制的性暴力，第三重机制下的被害人为了避免遭到更大的伤害，被迫选择同意，但是，被害人的身体被迫做好接受危险的准备，并非被害人自愿接受性侵行为本身，被害人紧张性不动而不反抗，甚至部分被害人帮助施暴者顺利完成性行为，这都是心理防御机制启动后对侵害行为的积极应对。

　　被害人被动接受危害而非性侵行为：从行为人角度考查，行为人实施侵害行为时主观为故意，但即使行为人实施行为时使用暴力、胁迫或其他手段，也无法当然认定该行为是违背被害人意志的性侵害行为，因此，认定行为人是否属于实施性侵行为，需结合被害人的意志是否被违背来做最终判断;从被害人的角度考查，意志被违背是性决定权被侵犯的本质特征，但 “他人不能抗拒” 不能作为构成此类犯罪的基本特征，第三重机制的状态下，身体自我防御功能自然启动，被害人极端生存状态的投射和抽离而导致呈现出的僵硬不构成对行为人性侵行为的同意，更非迎合，行为人强行与之发生的性行为或者实施的性交以外的其他淫秽行为，均违背被害人的意志，此时的僵硬表明被害人身体从生理上已经被动做好准备接受无法避免地被侵害的危险，这是身体的自我防御，不是同意接受行为人给被害人带来危险、制造伤害的行为本身，身体上的被迫理性同意是为了避免更大伤害，而不是刑法意义上的 “同意” 发生性关系，即身体上的被迫同意，是被害人在身体和精神被双重压力控制下，短时间内所做出的选择，被强制下的意志自由不是真正的自由，更不是被害人真实意志的表达。

　　被害人以僵直强硬对抗性暴力沸腾：被害人僵直强硬而不反抗是心理防御机制启动的外在表现，也是行为人实施强奸手段行为所决意追求的结果，自我防御机制是个体应对焦虑、心理冲突或者挫折时，无意识或半意识地采取的非理性的一种自我保护机能，不管是在正常状态下，还是处于病态，所有人都会自觉运用心理防御机制。被害人的自我防御机制被施害行为打破，不能准确辨认自己的行为，导致行为不完全受自己主观控制，被害人伴随着极端生存状态的投射而处于紧张性不动的僵硬状态，从而放弃反抗，并配合李某实施了侵犯行为，该配合行为也是性暴力沸腾的行为人意图抑制被害人反抗而实施的手段行为所追求的结果。强奸是一种性暴力行为，而不是暴力性行为，面对施暴者的暴力、胁迫或者其他手段，被害女性不敢、不能或者不知反抗时，被迫进行所谓的 “半就” 来帮助施暴者与自己顺利发生性关系，这种被迫的同意只是屈从性暴力的体现，事实上属于非理性行为，这种极端生存状态下的被迫理性同意，是被害人心理防御机制启动后的唯一选择，更多属于被害人的假装同意，进而寻找时机以方便寻求帮助，逃避侵害，或是行为人已经得逞，被害人认为已没有呼救反抗的必要，被害人的被迫理性同意，同时也有效地避免性暴力沸腾的行为人实施强奸手段行为 —— 暴力持续升级，甚至后续出现报复性的目的行为，被害人诸如此类的屈从型理性同意属于趋利避害情况下的有意识或者半意识的非理性同意，继而采取自我保护的假装同意，假装同意也不是刑法意义上的同意，行为人乘机发生性关系的行为同样违背被害人意志。另外，“职业挑逗” 也不能当然被认为是从业者同意或者意图发生性关系的意思表示，不能就此认为被害人有发生性关系的主观意愿。

　　四、第三重机制下需要积极同意来阻却违法

　　由于被害人同意会阻却违法，认定第三重机制下被害人意志是否被违背，更需要以事实上是否存在被害人的积极同意来进行判断。

　　(一)较多使用暴力或胁迫方式违背他人意志

　　在存在被害人的犯罪中，犯罪行为一般情况下均违背被害人的意志，我国刑法并没有将违背被害人意志规定为这些犯罪的本质特征。通过对我国刑法规定的侵犯性决定权的犯罪案件归纳分析可知，被害人对行为人实施侵害的复行为的态度决定行为人的行为是否违背了被害人的意志，学界通说和司法实务一般认为行为人实施暴力或胁迫可以认定属于违背妇女意志的手段行为。

　　关键表达：性侵复行为均违背被害人的意志：我国强奸罪的被害人只是女性，学界通说认为，强奸罪侵害的法益是妇女的性自主权，也即妇女按照自己的意志决定自己性行为的权利，包括决定是否性交、性交的对象、时间、地点以及具体方式等内容。有学者认为，强奸罪一般应被理解为复行为犯，包括预备行为的手段行为和作为实行行为的奸淫行为这两方面类型行为在内的复行为。手段行为为顺利实施奸淫的目的行为做准备，从行为人实施暴力、胁迫或者其他手段行为时，就已经着手实施强奸犯罪。不论是复行为犯的手段行为，还是目的行为，都是本罪的实行行为，手段行为和奸淫行为结合构成完整的强奸。违背被害人的意志是侵犯性决定权本质特征的关键表达，行为人利用被害人认错人、熟睡、重病、精神虚弱等情形的手段行为以及后续发生性关系的目的行为，都违背被害人的意志。

　　2. 客观表现：使用暴力、胁迫行为抑制被害人反抗：我国刑法规定强奸罪的犯罪对象为女性，强制猥亵罪的犯罪对象为包括女性在内的其他人，强奸案件中实施暴力、胁迫的手段较多。此类案件中，被害人大多没有反抗或者没有明显反抗，还有的案件虽然存在被害人的帮助行为，如被害人递避孕套以及帮助撕开避孕套封口等，毫无疑问这不能认定行为时存在被害人同意，一般情况下，行为人使用暴力、胁迫的目的是抑制被害人反抗后顺利发生性行为，根据个案的具体案情，结合行为人手段行为追求的目的，均可以认定被害人不是自愿发生性关系。

　　3. 实质表征：暴力、胁迫行为违背被害人的意志：以强奸罪中行为人实施暴力或者胁迫使被害人不能、不知或者不敢反抗而被迫从奸为例，双方没有达成发生性关系的合意，行为人为了抑制被害人的反抗，会在强奸犯罪中使用暴力，没有合意、使用暴力本身就说明性行为没有得到被害人同意，违背了被害人的意志。侵犯性决定权犯罪的主观构成要件要素为故意，犯罪故意的内容包括认识因素与意志因素，首先，在实施性侵手段行为即侵害行为时，行为人已经认识到被害人对该行为持否定态度，此时行为人具有侵害他人性决定权的认识;其次，行为人不顾被害人的反对而决意为之，希望或者放任危害结果的发生，行为人实施暴力、胁迫或者其他手段抑制被害人反抗时就已经违背被害人的意志，侵犯了被害人的性自主和性自决的基本人权。

　　(二)需要被害人承诺来阻却违法

　　我国刑法规定的强奸罪的手段行为包括暴力、胁迫和其他手段，司法实践已经注重对处于第三重机制下的被害人加以保护，司法机关事实上已经在使用积极同意原则来认定行为是否违背他人意志，而不是简单地以被害妇女当时有无反抗或者反抗的表示作为认定强奸罪的必要条件，但该做法仍然是在不违背被害人意志基础上的行为人视角下，虽然犯罪是行为人主观意志支配下的危害社会的身体行为，但应从被害人角度进行考查，不管是要求直接否定说 “不”，还是明确表示同意允许行为人与之发生性关系，都应从被害人的第一视角对行为人的行为直接认定，所以，以被害人的积极同意阻却违法存在可能和必要。

　　(三)积极同意的认定模式：积极认可 + 消极否定

　　英美法系学者研究认为，对强奸罪中同意的认定主要有三种模式，即否定模式、肯定模式、协商模式。司法实务上需要认定是否存在被害人积极同意来判断有无违背妇女意志的情形存在，判断被害人是否存在积极同意，可从积极认可和消极否定两个方面进行。积极认可，要求主动提出发生性关系的一方没有施加暴力、胁迫、其他手段或者实施的是没有达到刑法规制程度的行为;而被动一方没有处于第三重机制的极端生存状态下，发自内心的真实想法是愿意与行为人发生性关系，并用语言明确、肯定地表达这种意愿，即行为人不构成犯罪的手段行为得到被害人的积极回应，积极认可存在积极同意，要求女性使用语言 (包括肢体语言) 对该次发生的性关系加以肯定。消极否定，要求女性使用语言 (包括肢体语言) 对发生性关系加以否定，积极认可和消极否定是针对已发生的性行为从正反两个方面验证女性是否同意，比较容易判断被害人真实的意愿。基于刑法已另有保护性的规定，本文的讨论没有把未成年人和没有性防卫能力的成年人包括在内，然而，现实中后天失能失智的群体，特别是失能老人的性权利保护也不容忽视，国外的案例研究表明，智力残疾的人更容易受到性侵犯，而且这种侵犯被举报的可能性更小，不论轻度、中度还是重度失能，对失能未失智者，使用 “积极认可 + 消极否定” 的认定模式来验证是否存在被害人的积极同意，也不存在障碍，后天失能失智者 (如患阿尔茨海默病) 应该被列入没有性承诺权的范围加以特别保护，但伴侣之间的特殊情形需要加以研究，伴侣之间在有能力时，已经给予对方发生性关系的有效事先同意，例如婚姻承诺 (应包括结婚和传统意义上的订婚)，基于长期的承诺关系，失能失智后伴侣之间依然存在事先同意，但不是获得事先同意伴侣之外的行为人与被害人发生性关系时，应该采用保护性的原则，失能失智后的同意不能改变失能失智前的事先同意，此时发生性行为的，应认定失能失智的被害人不存在积极同意;失智后的拒绝是基于生理需要的本能反应，应该属于对包括伴侣在内提出发生性关系要求的不同意，也即后天失能失智人员的拒绝 —— 认定不存在被害人的积极同意;同意或者没有拒绝与获得事先同意之外的人发生性关系也是意味着拒绝 —— 认定不存在被害人的积极同意。

　　五、结语

　　被害人同意与否应以其自身的行为作为认定标准，刑事司法也已经认定被迫处于第三重机制下被害人身 体僵直强硬呈现紧张性不动的状态，并不是同意发生性关系，在性意愿的维度上强调被害人的积极同意，忽视其基于本身客观存在的生理需要而产生的生理性同意，采用积极认可和消极否定两种方式来认定是否存在积极同意作为认定标准有助于对被害人的性权利加以全面的保护。

许健,淮阴师范学院法学院,202405